aa) Kapitalmarktunternehmen
Tz. 91
Eine Ausnahme von der Befreiungsmöglichkeit gilt für bestimmte kapitalmarktorientierte Unternehmen (Abs. 3 Nr. 1). Sie dient der Förderung der Transparenz der Kapitalmärkte.[176] Betroffen sind (zu befreiende) Mutterunternehmen, die einen organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG (im Inland oder einem anderen EU/EWR-Staat) durch von ihnen ausgegebene Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 WpHG (Aktien, Genussscheine, Zertifikate, Bonds etc.) in Anspruch nehmen. Der bloße Antrag auf Zulassung zum Handel genügt indes nicht.[177]
bb) Antrag einer Minderheit
Tz. 92
Zur Sicherung des Informationsbedürfnisses von Minderheitsgesellschaftern entfällt die Befreiungsmöglichkeit bei entsprechendem Antrag einer Minderheit der Gesellschafter des zu befreienden Mutterunternehmens (Abs. 3 Nr. 2).
Die Norm nennt ein Anteilserfordernis von mindestens 10 % der Anteile bei der AG und der KGaA (dies sollte entsprechend für die SE gelten) und von 20 % der Anteile bei einer GmbH. Bei KapCo-Gesellschaften sollten grds. entsprechende Quoten gelten (d. h. 10 % bei AG/KGaA & Co. KG und 20 % bei GmbH & Co. KG).[178] Ob es für die Berechnung des erforderlichen Anteils der Minderheit auf den Stimmrechts- oder den Kapitalanteil ankommt, regelt die Norm nicht. Da § 271 Abs. 1 Satz 4 HGB für die Berechnung des Anteils an einem anderen Unternehmen auf §§ 16 Abs. 2, 4 AktG (Kapitalanteil) und nicht auf § 16 Abs. 3 AktG (Stimmrechte) verweist, sollten auch hier die Kapitalanteile maßgeblich sein.[179] Entsprechend haben auch stimmrechtslose Anteilseigner Antragsrecht[180]. Eigene Anteile des Mutterunternehmens und Anteile, die für Rechnung des Mutterunternehmens gehalten werden, sind bei der Berechnung der Anteilsquote abzuziehen.[181]
Der Antrag muss spätestens sechs Monate vor Ablauf des Konzerngeschäftsjahrs des (zu befreienden) Mutterunternehmens[182] wirksam gestellt werden (Antragsfrist). Es kommt dabei auf die Eigenschaft als Anteilseigner zum Ablauf der Antragsfrist an, sodass ein Erwerber, der Anteile vor Ablauf der Antragsfrist erworben hat, einen Antrag, den der Veräußerer zuvor gestellt hatte, zurückziehen kann.[183] Der Antrag muss im Sinne der Verkehrsanschauung hinreichend klar sein (Wirksamkeitserfordernis); Schweigen oder rein passives Verhalten gilt nicht als Antrag. Der Antrag kann/muss jedes Jahr neu gestellt werden; ein Verhalten im Vorjahr präjudiziert nicht das Verhalten für das laufende Jahr.[184]
Nicht abschließend geklärt ist die Frage, wer die Kosten für die Aufstellung eines von der Minderheit beantragten Teilkonzernabschlusses trägt. Dies ist zwingend das aufstellende Unternehmen, d. h. es ist keine Kostenweiterbelastung/Schadensersatzforderung gegen die den Antrag stellende Minderheit möglich. Ansonsten wäre der durch Art. 8 der 7. EG-RL vorgegebenen Minderheitenschutzes eingeschränkt („effet utile”).
cc) Weitere Ausnahme nach altem Recht
Tz. 93
Bis zum BilMoG 2009 enthielt Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 eine weitere Ausnahme von der Befreiungsmöglichkeit für den Fall, dass dem Mutterunternehmen mindestens 90 % der Anteile an dem zu befreienden Mutterunternehmen gehörten. Dann war nach altem Recht eine Befreiung nur möglich, wenn die anderen Gesellschafter der Befreiung zugestimmt haben. Diese Regelung wurde aufgrund anhaltender Kritik im Schrifttum entfernt, da sie im Ergebnis kleinere Minderheiten besser schützte als größere. Letztere mussten (und müssen) aktiv werden (= Antrag stellen), erstere hingegen waren bereits bei rein passivem Verhalten (= fehlender Zustimmung) geschützt.[185]
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