Kapitel 14: Konzernabschlus... / aa) Konsolidierungskreis
 

Tz. 85

Die Befreiung setzt voraus, dass das zu befreiende Mutterunternehmen und seine Tochterunternehmen in den Konzernabschluss des befreienden Mutterunternehmens tatsächlich einbezogen sind (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1), und zwar "unbeschadet des § 296 HGB". Mit diesem (missverständlichen) Hinweis auf § 296 HGB (Verzicht auf die Einbeziehung) sollte eine Nichteinbeziehung bestimmter Unternehmen unschädlich sein, wobei wie folgt zu unterscheiden ist:

  • Eine Nichteinbeziehung nach § 296 HGB kann nur relevant werden, wenn das befreiende Mutterunternehmen im Inland ansässig ist. Bei Sitz im EU/EWR-Ausland ist vielmehr auf die nach § 296 HGB vergleichbaren entsprechenden Umsetzungsvorschriften der 7. EG-RL abzustellen.[167]
  • Eine Nichteinbeziehung von Tochterunternehmen des zu befreienden Mutterunternehmens (nach § 296 HGB/aufgrund ausländischen Rechts) ist generell unschädlich, wobei es ausschließlich auf die Perspektive des oberen (befreienden) Mutterunternehmens ankommt.[168]
  • Ob das inländische zu befreiende Mutterunternehmen selbst tatsächlich einbezogen sein muss (auch wenn eine Nichteinbeziehung nach § 296 HGB aufgrund ausländischen Rechts in Betracht käme), ist umstritten, wird jedoch – zutreffend – unter Hinweis auf den Wortlaut der Norm von der h. M. abgelehnt.[169] Anders formuliert: Ein inländisches Mutterunternehmen kann in Ausnahmefällen die Befreiung nach § 291 HGB in Anspruch nehmen, auch wenn es selbst nicht tatsächlich konsolidiert wird.
[167] Kindler, in: GroßKo-HGB, § 291 HGB Rn. 29.
[168] Vgl. Grottel/Kreher, in: BeckBilKo, § 291 HGB Rn. 16 f.
[169] Vgl. Senger/Hoehne, in: MüKo-BilR, § 291 HGB Rn. 20 (m. w. N.).

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