A. Vorbemerkungen

 

Rn. 1

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Um die zum Schutz der Minderheitsaktionäre und Gläubiger (vgl. § 317 Abs. 4 AktG i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG; Hüffer-AktG (2021), § 313, Rn. 1: Informations- und Präventionszweck des Abhängigkeitsberichts) vorgesehene Berichterstattung des Vorstands einer abhängigen AG, KGaA oder SE (vgl. zur Anwendbarkeit der Vorschriften zum Abhängigkeitsbericht und seiner Prüfung auf die KGaA HdR-E, AktG § 312, Rn. 4) über die Beziehungen zu verbundenen UN weiter abzusichern, sieht das Gesetz die Prüfung dieses Berichts durch den AP der abhängigen Gesellschaft (vgl. § 313 AktG), wenn diese selbst nach § 316 Abs. 1 Satz 1 prüfungspflichtig ist, und durch den AR (vgl. § 314 AktG) vor. Die Prüfung durch den AP unterstützt, wie in der RegB (vgl. Kropff (1965), S. 413) ausgeführt, die Prüfung durch den AR und soll mögliche Interessenkonflikte bei Mitgliedern des AR der abhängigen Gesellschaft, deren Wahl vom herrschenden UN bestimmt war, zumindest teilweise ausgleichen; dass die Wahl des AP der abhängigen Gesellschaft seinerseits auf Vorschlag dieses AR von der herrschenden Gesellschaft beeinflusst sein könnte, wird dieses Ziel aber zumindest aus externer Sicht nur als eingeschränkt verwirklicht erscheinen lassen. Daher kommt auch in diesem Zusammenhang der Unabhängigkeit des AP gerade unter dem Gesichtspunkt der Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 319 Abs. 2) herausragende Bedeutung zu (vgl. BeckOK-HGB (2021), § 319, Rn. 8).

 

Rn. 2

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Wegen der z. T. bei der Prüfung aufkommenden schwierigen Beurteilungsfragen (vgl. dazu HdR-E, AktG § 313, Rn. 23ff.) hatte der Berufsstand der WP teilweise erhebliche Bedenken gegen die vorgesehene Regelung während des Gesetzgebungsverfahrens zum AktG 1965 vorgebracht und diese auch noch nach dem Inkrafttreten artikuliert (vgl. Meier (1966) S. 83ff.). Der Gesetzgeber hat aber gerade den AP der abhängigen Gesellschaft als am besten sachkundig zur Überprüfung des Abhängigkeitsberichts angesehen, der durch seine Tätigkeit in dem UN, seine Unabhängigkeit und seine Vertrauensstellung am besten für diese Aufgabe geeignet erscheint, wenn man nicht generell eine Sonderprüfung dafür vorsehen wollte. Heutzutage gehört diese Vorbehaltsaufgabe für den WP zu den klassischen Erweiterungen des Prüfungsauftrags kraft Gesetzes (vgl. WP-HB (2021), Rn. O 91).

B. Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer

I. Prüfungsauftrag

 

Rn. 3

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Wie sich aus dem Wortlaut der Regelung in § 313 Abs. 1 Satz 1 AktG ergibt, ist der gesetzliche AP der abhängigen Gesellschaft kraft Gesetzes auch Prüfer des Abhängigkeitsberichts; für die Prüfung ist kein besonderer Prüfungsauftrag erforderlich (vgl. Hüffer-AktG (2021), § 313, Rn. 4) und ein anderer Prüfer kann für die Prüfung des Abhängigkeitsberichts nicht gewählt und bestellt werden. § 313 AktG ergänzt die zwingenden Regelungen in § 317 zu Gegenstand und Inhalt der Prüfung eines JA, wenn die den JA aufstellende Gesellschaft eine prüfungspflichtige abhängige AG, KGaA oder SE ist.

 

Rn. 4

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG) vom 16.12.1985 (BGBl. I 1985, S. 2355ff.) ist die Pflicht zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den AP allerdings dahin gehend eingeschränkt worden, als sie nur dann besteht, wenn der JA der abhängigen Gesellschaft selbst prüfungspflichtig ist (vgl. § 313 Abs. 1 Satz 1 AktG i. V. m. § 316 Abs. 1 Satz 1). Damit sind kleine AG/KGaA/SE i. S. d. § 267 Abs. 1, soweit sie nicht unter § 267 Abs. 3 Satz 2 fallen (vgl. zudem § 267a Abs. 2), und AG/KGaA/SE, die von der Befreiungsmöglichkeit nach § 264 Abs. 3 Gebrauch machen, zwar nicht von der Pflicht zur Aufstellung, aber von der Pflicht zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts grds. befreit.

 

Rn. 5

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Die h. M. in der Literatur (vgl. ADS (1997), § 313 AktG, Rn. 5; AktG-GroßKomm. (2006), § 313, Rn. 16; Beck Bil-Komm. (2020), § 289 HGB, Rn. 451; KK-AktG (2004), § 313, Rn. 8f.; a. A. KonzernR (2019), § 313 AktG, Rn. 7) geht davon aus, dass die Prüfungspflicht nach § 313 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht greift, wenn der JA der abhängigen Gesellschaft zwar nicht nach § 316 Abs. 1 Satz 1, aber aufgrund einer Satzungsbestimmung oder auch eines HV-Beschlusses prüfungspflichtig wird. Im Hinblick auf die Regelungen in § 313 Abs. 1 Satz 4 AktG sollte der betreffende HV-Beschluss bzw. die Satzungsklausel daher ausdrücklich auch die Prüfung des Abhängigkeitsberichts umfassen, wenn dies von den Gesellschaftern so gewünscht wird. Ob der AP auch in diesem Fall die Auskunftsrechte nach § 313 Abs. 1 Satz 4 AktG hat, erscheint wegen des sich daraus ergebenden erheblichen Eingriffs in Rechte anderer bedenklich und ist als Automatismus abzulehnen (vgl. mit a. A. KonzernR (2019), § 313 AktG, Rn. 7).

 

Rn. 6

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Festzuhalten ist, dass die Prüfung des Abhängigkeitsberichts an die gesetzliche Pflicht der AP des JA der abhängigen Gesellschaft anknüpft, so dass bei einer nur auf einem freiwilligen Auftrag des Vorstands (etwa bei einer kleinen AG/KGaA/SE) beruhenden AP diese ni...

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