A. Vorbemerkungen

 

Rn. 1

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Diese Vorschrift ist durch Art. 5 Nr. 4 des sog. Bilanzkontrollgesetzes (BilKoG) vom 15.12.2004 (BGBl. I 2004, S. 3408ff.) eingefügt und schließlich durch Art. 11 Nr. 2 des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 16.07.2007 (BGBl. I 2007, S. 1330ff.) an die §§ 32ff. BörsG angepasst worden. Eine redaktionelle Anpassung erfolgte durch Art. 1 Nr. 29 des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) vom 12.12.2019 (BGBl. I 2019, S. 2637ff.). Dadurch wird ebenso wie in § 342b Abs. 3 Satz 2 (vgl. dazu BeckOK-HGB (2021), § 342b, Rn. 23) und § 107 Abs. 3 Satz 2 WpHG der Vorrang der aktienrechtlichen Sonderprüfung vor der Enforcement-Prüfung geregelt. Das Enforcement-Verfahren dient der Kontrolle der Ordnungsmäßigkeit von UN-Abschlüssen. Dazu wurde ein privatwirtschaftliches Gremium, die DPR (vgl. §§ 342bff.), geschaffen, welches die von den UN erstellten Abschlüsse stichprobenartig und bei Verdacht auf Unregelmäßigkeiten prüft. Allein für den Fall, dass ein UN eine Kooperation mit diesem Gremium verweigert, wird die BaFin eingeschaltet. Ihr stehen kontrastierend zu dem privatrechtlichen Gremium auch hoheitliche Mittel zur Durchsetzung dieser Überprüfungspflicht zu.

 

Rn. 2

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Zeitnah nach Vorlage des RefE (vgl. BMF/BMJV (2020)) wurde am 16.12.2020 der RegE eines sog. Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetzes (FISG) veröffentlicht (vgl. BT-Drs. 19/26966; sodann BT-Drs. 19/29879). Hintergrund dieses Gesetzesentwurfs war der sog. Wirecard-Skandal, der in Deutschland im Frühjahr/Sommer 2020 bekannt wurde. Um das verloren gegangene Vertrauen am Kap.-Markt bzw. bei den dortigen Akteuren und auch in der Öffentlichkeit wiederherzustellen, hat die Bundesregierung rasches Handeln angekündigt: So wurden zur Sicherstellung der Richtigkeit der RL-Unterlagen von UN mit dem FISG vom 03.06.2021 (BGBl. I 2021, S. 1534ff.) die Bilanzkontrolle gestärkt und die AP weiter reguliert; auch die Aufsichtsstrukturen ebenso wie die Befugnisse der BaFin wurden umfassend ausgeweitet. I.d.S. wird das bisherige zweistufige Enforcement-Verfahren (DPR und BaFin) abgeschafft und ab 01.01.2022 allein und ausschließlich bei der BaFin konzentriert.

B. Regelungsgegenstand

 

Rn. 3

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Eine Mitteilungspflicht gemäß § 261a AktG besteht, wenn für eine AG, KGaA bzw. SE als Emittentin von zugelassenen Wertpapieren i. S. d. § 2 Abs. 1 WpHG mit Ausnahme von Anteilen und Aktien an offenen Investmentvermögen i. S. d. § 1 Abs. 4 KAGB die BRD der Herkunftsstaat gemäß § 2 Abs. 13 WpHG ist. Dadurch wird ein Gleichlauf der aktienrechtlichen Mitteilungspflicht mit der Aussetzungspflicht der BaFin gemäß § 107 Abs. 3 WpHG und DPR gemäß § 342b Abs. 3 im Bilanzkontrollverfahren erreicht. Letzteres ist nur noch bis zum 31.12.2021 relevant, da dann die Bilanzkontrolle bei der BaFin konzentriert sein wird (vgl. HdR-E, AktG § 261a, Rn. 2). Wegen dieses Gleichlaufs ist auch im Anwendungsbereich der Ausschluss von Anteilen und Aktien an offenen Investmentvermögen erfolgt, da diese emittierenden UN nicht dem Bilanzkontrollverfahren unterworfen sind.

 

Rn. 4

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Dem Gericht obliegt die Pflicht, die BaFin sowohl über den Eingang des Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers (vgl. § 258 Abs. 2 AktG), als auch über jede rechtskräftige Entscheidung über die Bestellung von Sonderprüfern (vgl. § 258 Abs. 3 AktG), den Prüfungsbericht (vgl. § 259 AktG) sowie die rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über abschließende Entscheidungen des Sonderprüfers nach § 260 AktG zu informieren. Da die nach § 260 AktG zu treffende Entscheidung rechtsmittelfähig ist (vgl. dazu HdR-E, AktG § 260, Rn. 25ff.), bezieht sich die Mitteilungspflicht nach zutreffender Ansicht analog zu § 256 Abs. 7 Satz 2 AktG auch auf die rechtskräftige Entscheidung. Diese Verpflichtungen gemäß § 261a AktG hat das LG als das Gericht des ersten Rechtszugs zu erfüllen, nicht aber das Beschwerdegericht, das i. R.d. Verfahrens tätig wurde (vgl. ebenso AktG-GroßKomm. (2021), § 261a, Rn. 6; MünchKomm. AktG (2021), § 261a, Rn. 4; a. A. KK-AktG (2017), § 261a, Rn. 4).

 

Rn. 5

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Durch diese Mitteilungspflichten soll sichergestellt werden, dass die BaFin frühzeitig Kenntnis von der Sonderprüfung und deren Gegenstand erhält. Die BaFin wiederum leitet diese Erkenntnisse an die DPR weiter, um ggf. die Einleitung bzw. Weiterverfolgung eines Enforcement-Verfahrens zu verhindern. Die DPR ist nämlich, soweit der Gegenstand der Sonderprüfung, der Prüfungsbericht oder eine gerichtliche Entscheidung betroffen ist, nicht zuständig, wenn ein Sonderprüfer nach § 258 AktG bestellt ist (vgl. § 342b Abs. 3; dazu auch BeckOK-HGB (2021), § 342b, Rn. 23). Durch die Konzentration der Bilanzkontrolle ab 01.01.2022 allein bei der BaFin entfällt künftig diese Pflicht zur Weiterleitung der Erkenntnisse.

C. Literaturverzeichnis

 

Rn. 6

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

BMF/BMJV (2020), Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegrit...

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