Rn. 8
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Nach § 316 Abs. 1 Satz 2 bzw. § 316 Abs. 2 Satz 2 kann der JA respektive KA ebenso wie der IFRS-EA i. S. v. § 325 Abs. 2a (nach § 324a Abs. 1 Satz 2 gilt für einen derartigen IFRS-EA § 316 Abs. 2 Satz 2 entsprechend) von prüfungspflichtigen KapG und ihnen gleichgestellten PersG i. S. v. § 264a, bei denen keine Prüfung stattgefunden hat, nicht festgestellt (sog. Feststellungssperre) bzw. nicht gebilligt werden (sog. Billigungssperre). "Der Abschlussprüfer hat das Ergebnis der Prüfung schriftlich in einem Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss und zum Konzernabschluss zusammenzufassen" (§ 322 Abs. 1 Satz 1). "Der Bestätigungsvermerk oder der Vermerk über seine Versagung ist auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen" (§ 322 Abs. 7 Satz 2). Der BV bzw. Versagungsvermerk ist somit Teil der Prüfung. Ein JA einer prüfungspflichtigen KapG ohne BV bzw. ohne Versagungsvermerk kann daher nicht festgestellt werden (vgl. auch Beck Bil-Komm. (2022), § 322 HGB, Rn. 13; ADS (2000), § 322, Rn. 34; Haufe HGB-Komm. (2022), § 322, Rn. 16). Ein festgestellter JA ist u. a. nichtig, wenn er "im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 des Handelsgesetzbuchs geprüft worden ist" (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG; vgl. auch HdR-E, AktG § 256, Rn. 29f.). Der Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns ist u. a. nichtig, "wenn die Feststellung des Jahresabschlusses, auf dem er beruht, nichtig ist" (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Rn. 8a
Stand: EL 41 – ET: 12/2023
Die Einschränkung des BV oder der Vermerk über seine Versagung steht jedoch der Feststellung eines JA nicht grds. entgegen (vgl. NK-AP (2022), § 322 HGB, Rn. 25; ADS (2000), § 322, Rn. 36f.; Erle (1990), S. 61f.; Bonner-HdR (2019), § 322 HGB, Rn. 11; Beck Bil-Komm. (2022), § 322 HGB, Rn. 13).
Rn. 8b
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Wurde der BV eingeschränkt (vgl. hierzu auch HdR-E, HGB § 322, Rn. 32ff.), ist davon auszugehen, dass die feststellenden Organe der Gesellschaft zunächst prüfen, ob den Feststellungen des AP durch eine Änderung des JA Rechnung getragen werden kann und sollte (vgl. nur ADS (2000), § 322, Rn. 36). Für eine Änderung des JA ist der AR (ebenso wie der Prüfungsausschuss) aber nicht zuständig. Er kann lediglich eine entsprechende Anregung an den Vorstand geben oder seine Zustimmung verweigern, mit der Folge, dass nach § 172 AktG die Feststellungskompetenz auf die HV übergeht. Kommt es hingegen zu einer Änderung, dann ist eine Nachtragsprüfung erforderlich (vgl. nur HdR-E, HGB § 322, Rn. 11, 86ff.). I.d.R. werden die Gründe für eine mögliche Einschränkung des BV vom AP aber bereits vor Erteilung des BV dem UN mitgeteilt, so dass dieses die Möglichkeit hat, die Ursachen hierfür zu beseitigen (vgl. nur HdR-E, HGB § 322, Rn. 33).
Rn. 8c
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Bei einer Versagung sind hingegen die vom AP nach § 322 Abs. 4 Satz 3 genannten Gründe für die Erteilung des Versagungsvermerks dahingehend zu analysieren, ob die Feststellung des JA gleichwohl erfolgen oder aber vielleicht doch unterbleiben sollte (vgl. hierzu und nachfolgend nur ADS (2000), § 322, Rn. 37). Liegen bspw. nicht mehr behebbare Mängel der Buchführung vor, weil die betreffenden Unterlagen durch Brand, Wasser oder eine andere Katastrophe vernichtet wurden, oder wurde die Inventur nicht den Regeln der §§ 240f. entsprechend durchgeführt, sollte eine Feststellung des JA wegen des anderenfalls fehlenden Anknüpfungspunkts für künftige JA erfolgen. Gleiches gilt, wenn bspw. der AR nach Würdigung der Versagungsgründe zu der Auffassung gelangen sollte, dass die vom AP angeführten Gründe nicht zutreffend erscheinen und es dem UN nicht zugemutet werden kann, den Erfolg eingelegter Rechtsmittel abzuwarten. Etwas anderes ergibt sich indes, wenn die vom AP angeführten Gründe respektive Mängel unstreitig so schwerwiegend sein sollten, dass diese die Nichtigkeit des JA (vgl. hierzu HdR-E, HGB § 322, Rn. 39) nach sich ziehen (könnten). In diesem Fall sollte die Feststellung des JA unterbleiben respektive die Nicht-Feststellung ernsthaft erwogen werden (vgl. ebenso ADS (2000), § 322, Rn. 37).
Rn. 9
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Dem Beschluss über eine Kap.-Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist eine Bilanz zugrunde zu legen. Bei dieser kann es sich nach § 209 Abs. 1 AktG um die letzte Jahresbilanz handeln, sofern diese geprüft wurde, vom AP ein uneingeschränkter BV erteilt wurde (vgl. § 209 Abs. 3 AktG) und wenn ihr Stichtag höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegt (vgl. auch § 57c Abs. 3 i. V. m. § 57f Abs. 1f. GmbHG). Liegt also keine mit einem uneingeschränkten BV versehene Bilanz vor, kann eine Kap.-Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln weder bei einer AG, KGaA bzw. SE noch bei einer GmbH durchgeführt werden (vgl. ebenso NK-AP (2022), § 322 HGB, Rn. 26; Beck Bil-Komm. (2022), § 322 HGB, Rn. 15).
Rn. 9a
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Ein uneingeschränkter BV ist des Weiteren i. R.v. Organschaften zur Einhaltung der gesetzl...
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