Küting/Weber, Handbuch der ... / ccc) Verbriefungsgesellschaften
 

Rn. 354

Stand: EL 06 – ET: 06/2010

Unter einer Verbriefungsgesellschaft ist eine Zweckgesellschaft zu verstehen, die ausschließlich mit dem Ziel gegründet wird, aus der Bilanz des Initiators auszulagernde Finanzaktiva bzw. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen aufzunehmen. Die Zweckgesellschaft, welche zumeist von einem Kreditinstitut, jedoch auch von einer Versicherung sowie einem Investmentfonds als Investor mit entsprechender Verwaltungsübernahme gegründet wird, emittiert zu ihrer Refinanzierung Wertpapiere bzw. (nicht börsennotierte) Schuldtitel, welche durch die übertragenen Finanzaktiva gesichert sind. Die Finanzierung des Kaufs der Forderungen erfolgt durch den Verkaufserlös, der aus der Ausgabe der Wertpapiere oder Schuldtitel über die Zweckgesellschaft an die Investoren realisiert wird (vgl. Schruff, W./Rothenburger, M. 2002, S. 757). Leistungen an die Kapitalgeber werden aus den Zahlungsströmen, welche der Zweckgesellschaft aus den Forderungen zufließen, getätigt. Aufgrund der Besicherung ("backed") der Wertpapiere bzw. Schuldtitel ("securities") durch die Forderungen ("assets"), wird von einer sog. "asset-backed-securities-Transaktion" (ABS-Transaktion) gesprochen (vgl. Bieg, H./Kußmaul, H. 2009, S. 412f.; Kümpel, T./Piel, K. 2009, S. 1223).

 

Rn. 355

Stand: EL 06 – ET: 06/2010

Die emittierten Titel werden nach der Risikoeinstufung in unterschiedliche Tranchen gegliedert. Zu unterscheiden sind die Senior-Tranche (geringe Ausfallwahrscheinlichkeit), die Mezzanine-Tranche (mittlere bis hohe Ausfallwahrscheinlichkeit) und die Equity-Tranche (hohe Ausfallwahrscheinlichkeit). Mit den aus den Forderungen eingehenden Zahlungen werden die jeweiligen Tranchen nach einem absteigenden Verfahren mit Beginn in der Senior-Tranche bedient. Zum Schluss werden die Titel aus der Equity-Tranche bedient, die somit sämtliche Verluste tragen muss. Deshalb wird die Equity-Tranche auch als sog. "first-loss"-Position bezeichnet, die meistens durch den Initiator selbst übernommen wird (vgl. Kümpel, T./Piel, K. 2009, S. 1224).

 

Rn. 356

Stand: EL 06 – ET: 06/2010

Mittels einer solchen Ausgliederung wird für den Initiator eine verbesserte Liquidität generiert, die z. B. zur Schuldentilgung verwendet werden kann, was zu einer positiveren Beurteilung der Eigenkapitalquote führt. Die Voraussetzung für die Ausbuchung besagter Finanzaktiva mit den beschriebenen Effekten auf Ebene des Initiators bildet die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums auf die Zweckgesellschaft. Als Indikatoren fungieren dabei die Möglichkeit der Zweckgesellschaft, die VG weiterveräußern oder verpfänden zu können. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob der Initiator nicht Risiken wie insbes. das Bonitätsrisiko zurückbehält, was bei der Übernahme einer "first loss"-Garantie anzunehmen ist (vgl. Förschle/Kroner, in: Beck Bil-Komm. 2010, § 246, Rn. 29ff.).

 

Rn. 357

Stand: EL 06 – ET: 06/2010

Die Konsolidierungspflicht einer Verbriefungsgesellschaft scheiterte in der Vergangenheit daran, dass der Tatbestand der Beherrschung nach dem Konzept der einheitlichen Leitung (vgl. § 290 Abs. 1 a. F.) mangels Vorliegen einer Beteiligung i. S. d. § 271 Abs. 1 aus Sicht des Initiators nicht existierte. Gleiches galt für das vor dem BilMoG bestehende Control-Konzept, da der Initiator aufgrund der Existenz eines "Autopilot-Mechanismus" auf seine Stimmrechte verzichtete (vgl. Kümpel, T./Piel, K. 2009, S. 1226). Die Regelung des § 290 Abs. 2 Nr. 4 verlangt nunmehr eine detaillierte Analyse der Risiken- und Chancenverteilung bei Verbriefungsgesellschaften. Bei Übernahme des Verlustrisikos aus einer Equity-Tranche seitens des Initiators ist aufgrund der Abstellung auf die Risikosichtweise eine Konsolidierungspflicht gegeben. Jedoch steht der Übernahme einer "first-loss"-Position im Regelfall der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums vom Initiator auf die Zweckgesellschaft entgegen. Da sich jedoch eine Beurteilung, wem die Mehrheit der wesentlichen Risiken und Chancen zusteht, als diffizil herausstellt, kommt es zu einer Ermessensentscheidung, welche für jeden Einzelfall separat zu prüfen ist (vgl. Zoeger, O./Möller, A. 2009, S. 314).

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