Küting/Weber, Handbuch der ... / aaa) Änderung der Rahmenbedingungen durch das BilMoG
 

Rn. 347

Stand: EL 06 – ET: 06/2010

Die insbes. mit Zweckgesellschaften verfolgte Ausgliederung von VG ("off-balance-sheet-assets") und Schulden ("off-balance-sheet-debts") von einem MU (Initiator) auf die Zweckgesellschaft (sog. "off-balance-sheet-financing") ermöglichte es Ersterem vor dem BilMoG, sich von risikobehafteten Positionen durch solche gezielte Maßnahmen zu befreien und mangels regelmäßiger Qualifikation der Zweckgesellschaft als TU deren Einbezug in den Konsolidierungskreis (vgl. § 294 Abs. 1) zu vermeiden (vgl. Pellens, B./Fülbier, R./Gassen, J./Sellhorn, T. 2008, S. 138). Der daraus erwachsende Informationsmangel für den Adressatenkreis des KA stand in Widerspruch zu § 297 Abs. 2, der unter Berücksichtigung der GoB ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der VFE-Lage des Konzerns postuliert.

 

Rn. 348

Stand: EL 06 – ET: 06/2010

Seit dem BilMoG regelt § 290 ausschließlich das international gebräuchliche Konzept der möglichen Beherrschung (Control-Konzept) und dessen Erweiterung um den Risiken- und Chancen-Ansatz ("risk and reward approach"). In der Praxis wurde das Konstrukt einer Zweckgesellschaft zumeist so ausgestaltet, dass die Kriterien des Control-Konzepts sowie diejenigen des seit dem BilMoG nicht mehr existenten Konzepts der einheitlichen Leitung (vgl § 290 Abs. 1 a. F.; hier: keine Zurechnungsmöglichkeit der einheitlichen Leitung zu einem einzigen UN) nicht erfüllt waren. Insbes. wurde beim Control-Konzept die Einbeziehungspflicht in den Konsolidierungskreis dadurch vermieden, dass dem Initiator die Mehrheit der Stimmrechte (vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 1) an der Zweckgesellschaft nicht zustehen. Ebenso existieren im Kontext von SPE weder ein Organbestimmungsrecht seitens des Initiators (vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 2) noch der Abschluss eines aktienrechtlichen Beherrschungsvertrags i. S. d. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 3) zwischen dem Initiator und der Zweckgesellschaft (vgl. Zoeger, O./Möller, A. 2009, S. 309). Um eine weitest gehende Integration von Zweckgesellschaften in den Konsolidierungskreis verbindlich vorzusehen und damit einer Auslagerung von Risiken vorzubeugen, wurde § 290 Abs. 2 um ein viertes (Alternativ-)Kriterium erweitert (vgl. BT-Drucks. 16/12407, S. 178). Insofern wird auf die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses nicht bei rechtlicher, sondern bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise abgestellt. Ein solcher ist demnach gem. § 290 Abs. 2 Nr. 4 unwiderlegbar anzunehmen, wenn das MU (Initiator) bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen einer Zweckgesellschaft trägt, die zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels dieses MU dient. Zur Vermeidung von Umgehungen kommen darüber hinaus als Zweckgesellschaften auch sonstige juristische Personen des Privatrechts oder unselbstständige Sondervermögen des Privatrechts mit Ausnahme von Spezial-Sondervermögen i. S. d. § 2 Abs. 3 InvG in Betracht (vgl. BT-Drucks. 16/12407, S. 180). Als Chancen bzw. Nutzen des Initiators sind Gewinnausschüttungen bzw. -entnahmen, Gewinnchancen, Kostenreduktionen sowie Residualansprüche bei geplanten Restverteilungen oder bei Liquidation der Gesellschaft anzuführen. Risiken verkörpern Garantien für die minimale Ausstattung des Eigenkapitals, das den Gläubigern als Sicherheit dient sowie Garantien für die Werthaltigkeit des Vermögens (vgl. Kozikowski/Ritter, in: Beck Bil-Komm. 2010, § 290, Rn. 75).

 

Rn. 349

Stand: EL 06 – ET: 06/2010

Wie angeführt, ist ein beherrschender Einfluss gegeben, wenn das MU (Initiator) die Mehrheit der Risiken und Chancen der Zweckgesellschaft trägt. Bei ungleicher Verteilung der Risiken und Chancen ist vorrangig auf die Risiken abzustellen (vgl. BT-Drucks. 16/12407, S. 179). Die wirtschaftliche Betrachtungsweise erfordert demzufolge für jeden Sachverhalt eine Einzelfallprüfung. Der deutsche Gesetzgeber erachtet dabei eine Anlehnung an IAS 27, Abs. 13 sowie den daneben anzuwendenden Interpretationsstandard SIC-12 für sinnvoll. Gem. SIC-12, Abs. 10 ist dem Vorliegen insbes. folgender Umstände eine indizielle Wirkung zur Identifikation einer Zweckgesellschaft mit daraus resultierender Konsolidierungspflicht beizumessen (vgl. BT-Drucks. 16/12407, S. 179f.):

(1) Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise wird die Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft zugunsten der besonderen Geschäftsbedürfnisse eines anderen UN geführt;
(2) ein anderes UN kann durch seine Entscheidungsmacht die Mehrheit des Nutzens aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft ziehen oder hat diese Entscheidungsmacht auf mittelbarem Weg durch die Einrichtung eines "Autopilot-Mechanismus";
(3) ein anderes UN besitzt das Recht, die Mehrheit des Nutzens aus der Zweckgesellschaft zu ziehen, weswegen es deshalb u. U. Risiken ausgesetzt ist, die mit der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft verbunden sind;
(4) ein anderes UN besitzt die Mehrheit der mit der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft verbundenen Residual- oder Eigentumsrisiken ...

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