Rn. 23

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Nach § 313 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AktG hat der AP zu prüfen, ob bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften nach den Umständen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme bekannt waren, die Leistungen betreffender AG/KGaA/SE nicht unangemessen hoch waren. Nach dem Gesetzeswortlaut – und auch im Zusammenhang mit dem nach § 313 Abs. 3 AktG vorgesehenen BV – ergibt sich, dass er zu beurteilen hat, ob bei den berichtspflichtigen Rechtsgeschäften sich die gegenseitig von den betreffenden Parteien vereinbarten Leistungen zumindest derart äquivalent gegenüberstehen, dass die Gegenleistung der anderen Partei der Leistung der abhängigen Gesellschaft i. R.e. angemessenen Bewertungskorridors zumindest gleichwertig ist, während es nicht darauf ankommt, ob sie evtl. – auch erheblich – höherwertig ist.

 

Rn. 24

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Aus den Worten "nicht unangemessen hoch" ergibt sich – zu Recht – eine nicht unerhebliche Einschränkung der Anforderung an die Prüfung und Beurteilung durch den AP derart, dass ihm – bewusst seitens des Gesetzgebers – ein Bewertungsspielraum eingeräumt wurde (vgl. Kropff (1965), S. 414, mit Bezug auf die maßgebliche RegB; ferner AktG-GroßKomm. (2006), § 313, Rn. 22; Hüffer-AktG (2021), § 313, Rn. 6). Er hat danach nicht zu prüfen und festzustellen, ob sich Leistung und Gegenleistung bei Rechtsgeschäften voll ausgleichen, sondern nur zu beurteilen, ob sich die Leistung der Gesellschaft im Vergleich zur erhaltenen Gegenleistung nicht als unangemessen hoch, d. h. im Wert erheblich höher und bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht mehr vertretbar (vgl. Kropff (1965), S. 414), darstellt. Eine Wertdifferenz, die noch i. R.d. sich aus der Sache ergebenden Bewertungsspielraums liegt, kann also außer Betracht bleiben; bei dieser Beurteilung ist auf den Kenntnisstand eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters abzustellen (vgl. §§ 93 Abs. 1 Satz 1; 317 Abs. 2 AktG; überdies Döllerer, in: FS Semler (1993), S. 441 (445f.)). Nach der Beurteilung des Prüfers unwesentliche Wertdifferenzen führen daher nicht zu berichtspflichtigen Beanstandungen (vgl. Meier, WPg 1968, S. 64 (67); HFA 3/1991, WPg 1992, S. 91 (93)); der Prüfer kann und soll die Wertung des Vorstands zur Bewertung von Leistung und Gegenleistung nicht mit einem kleinlichen Maßstab beurteilen; vielmehr geht es um die Vertretbarkeit innerhalb eines Beurteilungsspielraums (vgl. Beck Bil-Komm. (2020), § 289 HGB, Rn. 452; Velte, DK 2010, S. 49 (52)).

 

Rn. 25

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Die gesetzliche Regelung gibt nicht vor, woran die Angemessenheit des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung zu messen ist. Die h. M. geht dabei von dem Vergleichsmaßstab eines gleichartigen hypothetischen Drittgeschäfts aus (vgl. HdR-E, AktG § 311, Rn. 41f., m.w.N). Bei der Beurteilung der Wertigkeit von Leistung und Gegenleistung wird es danach i.W. darauf ankommen, ob es sich bei den betreffenden Rechtsgeschäften um solche handelt, die seitens der Gesellschaft oder anderen Partei auch mit fremden Dritten abgeschlossen werden oder nicht. Werden solche Geschäfte auch mit Dritten abgeschlossen, ist unter Berücksichtigung der sonstigen Konditionen und der von der abhängigen Gesellschaft kontrahierten Mengen grds. auf den auch mit den fremden Dritten vereinbarten Preis als Vergleichsmaßstab abzustellen (vgl. MünchKomm. AktG (2020), § 313, Rn. 41). Handelt es sich dagegen um Rechtsgeschäfte, für die es an einem solchen Vergleichsmaßstab mangelt, kann die Beurteilung im Einzelnen schwierig sein. Werden derartige Geschäfte zwar nicht von den im Abhängigkeitsverbund betrachteten UN mit fremden Dritten abgeschlossen, handelt es sich aber um anderweitig marktübliche Geschäfte, kann auf die dafür am Markt üblichen Preise als Bezugspunkt zurückgegriffen werden (Preisvergleichsmethode; vgl. HdR-E, AktG § 311, Rn. 44); sonst sind Hilfsrechnungen anzustellen, die auf der Wiederverkaufsmethode (vgl. HdR-E, AktG § 311, Rn. 45) oder der Kostenaufschlagsmethode (vgl. HdR-E, AktG § 311, Rn. 46) beruhen. Handelt es sich um ein besonders wesentliches Geschäft und ist die Beurteilung schwierig, kann der Prüfer auch Sachverständige heranziehen (vgl. WP-HB (2021), Rn. O 108; IDW PS 322 (2017), Rn. 10).

 

Rn. 26

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Regelmäßig wird bei der Beurteilung der Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung auf das einzelne Rechtsgeschäft abzustellen sein, so dass keine Kompensation von Nachteilen aus einem Geschäft gegen Vorteile aus einem anderen Geschäft erfolgen kann. Eine Kompensation kommt nur in Betracht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die Teil einer Rahmenvereinbarung sind und für die die Parteien wie fremde Dritte auch eine Kompensation von vornherein vorgesehen haben.

 

Rn. 27

Stand: EL 33 – ET: 09/2021

Die Beurteilung der wirtschaftlichen Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung bei Rechtsgeschäften soll nach den Umständen erfolgen, die zum Zeitpunkt ihrer Vornahme bekannt waren oder bei pflichtgemäßer Sorgfalt der...

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