Rz. 708
In der Insolvenz sind gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO alle Forderungen der Gesellschafter auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nachrangig. Bei der Frage was unter einer wirtschaftlichen Entsprechung zu verstehen ist, bleibt es bei der bisherigen Rechtslage und den von der Rechtsprechung bereits herausgebildeten Fallgruppen zu § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F.[1] In Betracht kommen daher alle Finanzierungformen, die zu mittelbarer oder unmittelbarer Stützung der Gesellschaft durch Vermögen des Gesellschafters führen, soweit sie Kreditierungswirkung haben. Dazu zählen z. B. der Verkauf von Gütern an die Gesellschaft unter Eigentumsvorbehalt und Stundung der Kaufpreisforderung,[2] die Abtretung einer Eigentümergrundschuld zwecks Absicherung eines Drittkredits[3] oder die Stundung der Vergütung einer durch einen Gesellschafter erbrachten Dienstleistung für die Gesellschaft.[4] Grundsätzlich kann auch das bloße Stehenlassen eines bereits vorhandenen Darlehens[5] als eine der Darlehensgewährung entsprechende Rechtshandlung angesehen werden.
Rz. 709
Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH konnte auch die bloße Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses dem Entsprechungsgrundsatz unterliegen.[6] Danach sollte ein Gesellschafter verpflichtet sein, der GmbH nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unentgeltlich die Nutzung eines Gegenstandes bis zum Ende des Gebrauchsüberlassungsvertrags zu ermöglichen. Durch die Verlagerung der Problematik in das Insolvenzrecht findet diese Rechtsprechung keine Anwendung mehr: Gemäß § 135 Abs. 3 InsO kann dem Aussonderungsanspruch des Gesellschafters im Falle der Insolvenz nun längstens für ein Jahr ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens entgegengehalten werden, dass der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens notwendig ist. Anders als bisher ist dem Eigentümer dann aber eine Nutzungsentschädigung zu zahlen, wie sie in vergangenen Zeiträumen erfolgt ist.[7]
Rz. 710
Die Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gilt gemäß § 39 Abs. 4 InsO auch für die Gesellschafter einer typischen GmbH & Co. KG, bei der es keine natürliche Person gibt, die den Gläubigern persönlich haftet. Für Gesellschafter der persönlich haftenden GmbH als mittelbare Gesellschafter der GmbH & Co. KG gilt § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Variante, dass deren Darlehen und sonstige Ansprüche als Forderungen angesehen werden, die einem Darlehen eines unmittelbaren Gesellschafters wirtschaftlich entsprechen.[8]
Der Nachrang von Gesellschafterforderungen in der Insolvenz der Gesellschaft gilt nicht für Gesellschafter, die mit 10 % oder weniger am Haftkapital beteiligt sind (sog. Kleinbeteiligtenprivileg, § 39 Abs. 5 InsO).
Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zwecke ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Nachrangigkeit seiner Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen (sog. Sanierungsprivileg gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO).
Im Verhältnis zu den Einlagen der Gesellschafter wird das Darlehen nicht wie Eigenkapital behandelt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Letzteres dürfte in der Praxis regelmäßig keine Bedeutung haben. Denn § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dürfte nichts daran ändern, dass Gesellschafter mit Kapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen bei Insolvenz der Gesellschaft in der Regel leer ausgehen.
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