Strafabreden wegen Leistungsverzugs haben in Bauverträgen große Bedeutung. Bei Bauverträgen ist der Schuldner i. d. R. Kaufmann, sodass Vertragsstrafen auch per AGB vereinbart werden können, ohne an § 309 Nr. 6 BGB zu scheitern. Maßstab bleibt § 307 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners ist zu bejahen, wenn sich die Höhe der Vertragsstrafe nicht an der Schwere des Verstoßes orientiert, sondern sich mit andauerndem vertragswidrigen Zustand zeitlich und summenmäßig unbegrenzt steigert, so dass im schlimmsten Fall die eigenen Werklohnansprüche völlig aufgezehrt werden, die Strafe außer Verhältnis zum Schaden des Gläubigers gerät oder diesem sogar einen Gewinn beschert.[7] In die Vertragsstrafenklausel muss deshalb eine Gesamtobergrenze eingezogen werden, die 5 % der Nettoauftragssumme nicht übersteigen darf.[8] Daneben muss der Tagessatz adäquat bemessen sein. Er darf nicht zu einem vorschnellen Erreichen der Höchstsumme führen, sonst verstößt er gegen § 307 BGB. Als Kontrollfrage für die Höhe der Steigerungsbeträge kann gestellt werden: Hat der Unternehmer eine reale Möglichkeit, durch entsprechende Maßnahmen die Folgen der Verspätung aufzufangen und die verspäteten Leistungen nachzuholen, um die Verwirkung der Höchststrafe zu verhindern? Die maximal zulässige Höhe für Steigerungsbeträge liegt nach aktueller Rechtssprechung bei 0,3 % der Nettogesamtauftragssumme je Arbeitstag der Verzögerung.[9] Daraus lässt sich eine Mindestfrist von 17 Tagen errechnen, die dem Auftraggeber als Reaktionszeit zur Verfügung stehen muss. Auf dieser Grundlage wurde vom OLG Hamm eine Regelung für zulässig erachtet, die eine Vertragsstrafe von 1,0 % pro angefangener Kalenderwoche vorsah mit einer Gesamtbegrenzung auf 5 % der Auftragssumme.[10] Stellt der Auftraggeber nachträglich Zusatzaufträge, die offensichtlich zu einer Verzögerung der Gesamtfertigstellung führen, wird die Vertragsstrafe zum ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermin nicht ohne Weiteres verwirkt. Der Auftraggeber muss den Bauunternehmer mindestens einmal wirksam mahnen und zur Gesamtfertigstellung auffordern.[11]
Anrechnung auf den Schadensersatzanspruch
Unwirksam ist eine Klausel, wonach die Vertragsstrafe entgegen den §§ 340 Abs. 2, 341 Abs. 2 BGB nicht auf den Schadensersatz anzurechnen ist. Eine geltungserhaltende Reduktion findet auch hier nicht statt.[12]
Sowohl bei einer tatsächlichen (§ 640 Abs. 1 BGB) als auch bei einer fingierten Abnahme (§ 640 Abs. 2 BGB) muss sich der Besteller die Geltendmachung der Vertragsstrafe vorbehalten (§ 341 Abs. 3 BGB). Nur wenn er bereits vor Abnahme eine Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat mit der Folge des wechselseitigen Erlöschens der Forderungen, erübrigt sich dies.[13]
Im VOB-Vertrag ist die Vertragsstrafe – vorbehaltlich besonderer Regelungen im Einzelfall – immer vom Verzug und damit von einem Verschulden abhängig, auch ohne dass dies explizit im Vertrag erwähnt ist (§ 11 Abs. 2 VOB/B).[14]
Muss ein Generalunternehmer eine Vertragsstrafe an den Auftraggeber bezahlen, so kann er sie als Verzugsschaden, ggf. unter Berücksichtigung des eigenen Mitverschuldens, von seinen Nachunternehmern einfordern.[15]
Der Grundatz der verjährungsrechtlichen Schadenseinheit ist, dass der Verjährungsbeginn des ersten aus einer schädigenden Handlung folgenden Schadens gleichsam für alle übrigen, ggf. später auftretenden Schäden, die aus derselben schädigenden Handlung resultieren, gilt. Dieser Grundsatz wird ebenfalls auf Ansprüche des Auftraggebers auf Vertragsstrafe oder Entschädigung für Terminsverzug des Auftragnehmers angewandt.[16]
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