Der Begriff des Termingeschäfts ist in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht definiert. Er entstammt dem Wertpapier- und Bankrecht und ist dort vom Kassageschäft abzugrenzen.[1] Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind Termingeschäfte Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind (zeitliches Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft) und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen.[2] Verluste aus solchen Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt (= betriebliche Termingeschäfte), dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden. Sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden.[3] Hierunter fallen z. B. Waren- oder Devisentermingeschäfte. Die daraus erzielten Verluste unterliegen den selben Verrechnungsbeschränkungen wie diejenigen aus gewerblicher Tierzucht und Tierhaltung.[4] Der Tatbestand des betrieblichen Termingeschäfts setzt keine Spekulationsabsicht voraus. So entfällt die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkung z. B. nicht, wenn der für eine GmbH handelnde Mitarbeiter die (Devisentermin-)Geschäfte auf strafbare Weise, wie z. B. Untreue, ohne Wissen und Wollen der Unternehmensleitung und entgegen einer Konzernrichtlinie initiiert hat. Das Ausmaß der spezifischen Gefährlichkeit eines konkreten Geschäfts spielt weder für die Qualifizierung als Termingeschäft noch als Kassageschäft eine Rolle. Dabei bezieht sich die Rechtsfolge des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht auf ein negatives Ergebnis eines einzelnen Geschäfts. Vielmehr ist auf den Saldo sämtlicher Termingeschäfte im Wirtschaftsjahr abzustellen.[5] Zulässig ist der Verlustabzug nach Maßgabe des § 10d EStG von Gewinnen aus betrieblichen Termingeschäften, die der Steuerpflichtige im vorangegangenen VZ (=Verlustrücktrag) oder in den folgenden VZ (= Verlustvortrag) erzielt hat oder erzielt.[6]
Zu den unter die Verrechnungsbeschränkungsregelung fallenden Termingeschäften gehören u. a.
- strukturierte EUR-Zinsswaps mit CMS-Spread-Koppelung ("CMS Spread Ladder Swap")[7]
sog. echte (ungedeckte) Daytrading-Geschäfte (z. B. mit Devisen)[8]
Knock-out-Produkte in Form von Zertifikaten, wie z. B. Unlimited TurboBull Zertifikate, unterfallen als Kassageschäfte nicht dem Ausgleichs- und Abzugsverbot des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG.[9]
Gesetzliche Ausnahmen:
- Die Verlustverrechnungsbeschränkung gilt nicht, wenn die Geschäfte zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten oder Finanzunternehmen i. S. d. KWG oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder
- die Geschäfte der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen[10], es sei denn, es handelt sich dabei um Geschäfte, die der Absicherung von Aktiengesellschaften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. a und b i. V. m. § 3c Abs. 2 EStG teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.[11]
Die funktionale Ausnahme der zweiten Alternative[12] setzt nicht nur einen subjektiven Sicherungszusammenhang, sondern auch einen objektiven Nutzungs- und Funktionszusammenhang zwischen dem Grund- und dem Absicherungsgeschäft voraus. Das Sicherungsgeschäft muss deshalb auch dazu geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren.[13]
Die Abzugsbeschränkung für Verluste aus Termingeschäften nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ist mit der Verfassung vereinbar. Das gilt jedenfalls in den Fällen, in denen es nicht zu einer Definitivbelastung kommt.[14]
Keine Verlustverrechnung zwischen Verlusten aus gewerblicher Tierzucht und aus betrieblichen Termingeschäften
Aus der Tatsache, dass die Regelungen über das Verbot der Verlustverrechnung in einem Absatz des § 15 EStG enthalten sind, ergibt sich nicht, dass sie untereinander verrechnet werden dürfen.
Anhängige Verfahren beim BFH
Beim BFH ist die Frage anhängig, ob es sich bei Verlusten aus einem zur Zinsabsicherung eines variabel verzinslichen betrieblichen Fremdwährungsdarlehens (hier in Schweizer Franken) erst 1 Jahr nach dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Zins-Währungsswap um nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht ausgleichsfähige Verluste aus Termingeschäften handelt.[15]
Des Weiteren ist die Frage anhängig, ob es sich bei im Zusammenhang mit einem variabel verzinslichen betrieblichen Darlehen abgeschlossenen Zins-Währungsswaps um Termingeschäfte im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG handelt und ob Darlehensvertrag und Swapgeschäfte im zu entscheidenden Fall eine Bewertungseinheit bilden.[16]
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