Keiner ist gezwungen, eine Erbschaft anzunehmen. Wer nicht erben will, z. B. weil der Nachlass überschuldet ist, kann nach freiem Belieben die Erbschaft ausschlagen[1] und dadurch den bereits erfolgten Anfall der Erbschaft wieder rückgängig machen. Die Ausschlagung der Erbschaft[2] hat zur Folge, dass der Erbanfall an den Ausschlagenden als nicht erfolgt gilt[3] und die Erbschaft dann demjenigen anfällt, der berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte. Durch die Ausschlagung fällt die Erbschaft also demjenigen an, der "an der Reihe" gewesen wäre, wenn der Ausschlagende zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht gelebt hätte.[4] Zur Ausschlagung ist jeder Erbe berechtigt, gleich ob er durch Gesetz, Testament oder Erbvertrag berufen ist. Minderjährige können die Erbschaft nur durch ihren gesetzlichen Vertreter ausschlagen, werden also bei der Ausschlagung durch ihre Eltern vertreten[5] Dazu ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich, es sei denn, dass der Anfall an das Kind ausschließlich erst dadurch eingetreten ist, dass ein Elternteil die Erbschaft für sich selbst ausgeschlagen hat
Die Ausschlagungsfrist beträgt 6 Wochen, bei letztem Wohnsitz des Erblassers oder Aufenthalt des Erben im Ausland 6 Monate. Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Erbe vom Erbfall und dem Grund seiner Berufung zum Erben Kenntnis erlangt hat.[6] Tritt die Erbfolge aufgrund einer letztwilligen Verfügung ein, beginnt die Frist frühestens mit deren förmlicher Eröffnung durch das Nachlassgericht.[7]
Die in § 1944 BGB vorgesehene Frist zur Ausschlagung der Erbschaft beginnt für den minderjährigen Erben erst mit dem Zeitpunkt, zu dem der letzte von den gemeinsam Erziehungsberechtigten erstmals Kenntnis von dem Anfall und dem Grunde der Berufung erlangt hat.[8]
Die Ausschlagung selbt ist in öffentlich beglaubigter Form dem Nachlassgericht gegenüber zu erklären. Erforderlich ist eine Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht (amtsempfangsbedürftige Willenserklärung), und zwar zur Niederschrift des Gerichts oder in öffentlich beglaubigter Form.[9]
[10] Den für die Dauer der Ausschlagungsfrist bestehenden Schwebezustand kann der Erbe durch ausdrückliche Annahme nach Eintritt des Erbfalls[11] verkürzen. In der Annahme liegt der Verzicht auf das Ausschlagungsrecht.[12] Die Ausschlagung ist nicht mehr zulässig, wenn der Erbe die Erbschaft angenommen hat oder die Ausschlagungsfrist verstrichen ist.[13]
Hat der Erbe die Erbschaft angenommen oder ist die Ausschlagungsfrist abgelaufen, ist eine Ausschlagung nur noch über eine Anfechtung zu erreichen.[14] Sie ist zulässig, wenn der Erbe sich über die verkehrswertliche Eigenschaft, vor allem über die gegenständliche Zusammensetzung des Nachlasses geirrt hat. Als verkehrswertliche Eigenschaft gilt auch die Überschuldung des Nachlasses.
Ausschlagung wirkt auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurück
Die Ausschlagung kann auch dazu dienen, die Erbschaft einem anderen, z. B. einem Abkömmling des Ausschlagenden, der nunmehr gesetzlicher Erbe ist, zukommen zu lassen. Die Ausschlagung wirkt auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurück, der Anfall der Erbschaft gilt von Anfang als nicht erfolgt.[15].Mit der Erbausschlagung gilt der wirkliche Erbe rückwirkend vom Erbfall an als Erbe. Er ist nicht Rechtsnachfolger des vermeintlichen Erben.[16]
Der Anfall an den nunmehr berufenen Erben gilt wiederum als mit dem Erbfall erfolgt. Schlägt der Erbe die Erbschaft aus, ist der endgültige Erbe rückwirkend vom Erbfall (ex tunc) an als Unternehmer anzusehen.[17] Die vorläufige Unternehmereigenschaft des ausschlagenden Erben entfällt rückwirkend.[18]
Die Ausschlagung einer Erbschaft gegen Abfindung steht der entgeltlichen Veräußerung des Erbteils gleich.[19] Die Abfindung ist als Veräußerungserlös des ausschlagenden Erben (sog. Durchgangsunternehmer) und als Anschaffungskosten des endgültigen Erben zu behandeln.
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