V Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Beirat / 2.3 Gestaltungsmöglichkeiten für die Errichtung

Rz. 898

Die Grundlage für die Errichtung eines Aufsichtsrats oder Beirats mit organschaftlichen Befugnissen muss im Gesellschaftsvertrag verankert sein. Nicht erforderlich ist jedoch die konkrete Ausgestaltung der Kompetenzen dieses Gremiums im Gesellschaftsvertrag selbst. Es genügt, wenn der Gesellschaftsvertrag die Einrichtung eines Aufsichtsrats oder Beirats vorsieht und die Ausgestaltung seiner Kompetenzen und seiner Organisationsgrundlagen und -regelungen einem gesonderten Gesellschafterbeschluss überlässt.^[1] Es genügt also, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Ermächtigungsnorm enthält, wonach die Gesellschafterversammlung (i) aufgrund eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses einen Aufsichtsrat/Beirat einrichten kann und (ii) ermächtigt wird, dem Aufsichtsrat/Beirat konkrete Aufgaben, Rechte und Pflichten zu übertragen.^[2] Es empfiehlt sich allerdings, bereits im Gesellschaftsvertrag die Ermächtigung an die Gesellschafterversammlung möglichst konkret zu spezifizieren, und zwar schon deshalb, weil einzelne Handelsregister die Anmeldung von Gesellschaftsverträgen mit unspezifizierten Ermächtigungsnormen ablehnen.

Rz. 899

Ohne Ermächtigungsnorm im Gesellschaftsvertrag ist die Errichtung eines Aufsichtsrats oder eines Beirats mit Organqualität nicht möglich.^[3] Erfolgt die Bestellung dennoch auf diesem Wege, so handelt es sich um ein Gremium ohne Organqualität auf rein schuldrechtlicher Basis (sog. "Vertragsbeirat"). Auf dieser Basis erhalten die Beiräte keine organschaftlichen Befugnisse; § 52 GmbHG ist nicht anwendbar. Ob und ggf. welche Rechte und Pflichten die Beiräte in diesem Fall haben, richtet sich nach den einschlägigen Bestimmungen des BGB (allgemeines und besonderes Schuldrecht).^[4]

[1] BHG, Urteil v. 2.7.2019, II ZR 406/17, ZIP 2019, 1SZ1; Peres, in Saenger/Inhester, § 52 Rn. 193; Giedinghagen, in Michalski, § 52 Rn. 399.

[2] Lutter/Hommelhoff, in Lutter/Hommelhof, § 52 Rn. 110: "Die Einrichtung eines Beirats und dessen wesentliche Aufgaben müssen im Gesellschaftsvertrag festgelegt … werden, wenn der Beirat organschaftliche Befugnisse (Überwachung der Geschäftsführung, Erteilung von Weisungen) erhalten soll; zumindest muss der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Ermächtigung an die Gesellschafterversammlung enthalten." (Unterstreichung durch den hiesigen Autor).

[3] Diekmann, in MüHaGesR, Band 3, § 48 Rn. 2, 15.

[4] Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 111; a. A. U. H. Schneider, in Scholz, § 52 Rn. 49; Uffmann, NZG 2015, S. 169.