Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in ein Personenunte ... / 2 Zivilrechtliche Umwandlungsmöglichkeiten

Bei der Umwandlung einer GmbH in ein Personenunternehmen ist zivilrechtlich zwischen der Umwandlung in ein Einzelunternehmen und der Umwandlung in eine Personengesellschaft zu differenzieren:

Umwandlung Kapitalgesellschaft in Einzelunternehmen	–	durch Verschmelzung zur Aufnahme (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG)
Umwandlung Kapitalgesellschaft in Personengesellschaft	–	durch Verschmelzung auf eine bereits bestehende Personenhandelsgesellschaft (§§ 2 und 3 UmwG);
	–	durch Formwechsel in eine Personengesellschaft (§ 190 UmwG)

Die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft (GmbH) in ein Einzelunternehmen erfolgt nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. §§ 120 bis 122 UmwG als Verschmelzung durch Aufnahme auf den Alleingesellschafter. Ein Formwechsel ist dagegen ausgeschlossen. Nach § 122 Abs. 1 UmwG muss ein noch nicht in das Handelsregister eingetragener Alleingesellschafter, der das Vermögen der Kapitalgesellschaft übernimmt, nach den Vorschriften des HGB in das Handelsregister eingetragen werden. Kommt eine Eintragung nicht in Betracht (z. B. bei einem Freiberufler), so reicht gem. § 122 Abs. 2 UmwG zwecks Verhinderung einer Umwandlungssperre die Eintragung der Verschmelzung in das Register am Sitz der übertragenden Kapitalgesellschaft aus.

Für die Umwandlung auf eine Personenhandelsgesellschaft kommen entweder die Verschmelzung nach § 2 Abs. 1 UmwG auf eine bereits bestehende Personenhandelsgesellschaft bzw. Partnerschaftsgesellschaft oder der schlichte Formwechsel in eine Personengesellschaft nach den §§ 190 ff UmwG in Betracht.

Bei einer Verschmelzung zur Aufnahme geht das Vermögen der umgewandelten GmbH gem. § 2 Satz 1 Nr. 1 UmwG unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge als Ganzes auf eine bereits bestehende oder zuvor gegründete Personengesellschaft über. Bei der Verschmelzung zur Neugründung, die bereits mindestens zwei übertragende Rechtsträger in der Ausgangslage voraussetzt, wird das Vermögen der übertragenden Rechtsträger gem. § 2 Satz 1 Nr. 2 UmwG jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger übertragen. In beiden Fällen erfolgt die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger.

Bei einem Formwechsel kommt – im Gegensatz zur Verschmelzung – gem. § 190 Abs. 2 UmwG neben einer Personenhandelsgesellschaft oder Partnerschaftsgesellschaft auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Zielrechtsträger in Betracht. Die Besonderheit des Formwechsels liegt zivilrechtlich darin, dass – anders als im Steuerrecht – keine Vermögensübertragung stattfindet und der formwechselnde Rechtsträger lediglich seine Rechtsform ändert. Die Umwandlung z. B. einer Freiberufler-GmbH in eine Sozietät (GbR) oder Partnerschaftsgesellschaft ist im Übrigen nur durch Formwechsel möglich.

Obwohl § 191 UmwG den unmittelbaren Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG ermöglicht, sieht das Umwandlungsrecht versteckt ein Umwandlungshindernis vor. Denn nach § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG müssen beim Formwechsel die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt sein, soweit ihre Beteiligung nicht entfällt. Dies setzt voraus, dass die vor und nach der formwechselnden Umwandlung beteiligten Gesellschafter identisch sind. Der Gesellschafterkreis darf also durch einen Formwechsel nicht verändert werden. Diese Voraussetzung hat in der Praxis beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG zur Anwendung des Treuhandmodells oder des Abtretungsmodells geführt:^[1]:

• Treuhandmodell: Die Gesellschafter der A-GmbH gründen zunächst eine weitere K-GmbH, die künftig als Komplementär-GmbH fungiert. Einer der Gesellschafter tritt der neu gegründeten K-GmbH einen Teilgeschäftsanteil z. B. in Höhe von 100 EUR treuhänderisch ab. Die A-GmbH wird per Formwechsel in eine GmbH & Co. KG umgewandelt. Das Treuhandverhältnis mit der K-GmbH wird unter Rückgabe der vermögensmäßigen Beteiligung aufgelöst, so dass der neu gegründeten K-GmbH im Innenverhältnis als nicht beteiligte persönlich haftende Gesellschafterin verbleibt.

  Das Treuhandmodell ist aus haftungsrechtlichen Gründen nicht ganz risikolos, da die K-GmbH gegenüber dem Treugeber einen internen Freistellungsanspruch gemäß den §§ 670 und 257 BGB hat, den die Gesellschaftsgläubiger pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen können. Im Ergebnis führt dies zu einer unbeschränkten Haftung des Treugebers, da der persönlich haftende Gesellschafter einer KG – und damit auch die Komplementär-GmbH – unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet.

• Abtretungsmodell: Eine neu gegründete K-GmbH erwirbt zunächst einen Teilgeschäftsanteil von 100 EUR aus eigenem Recht und bleibt nach dem Formwechsel an der GmbH & Co. KG mit einem Minianteil beteiligt oder es wird bereits im Abtretungsvertrag geregelt, dass die K-GmbH zur Rückabtretung verpflichtet ist. Das Abtretungsmodell enthält keinerlei Haftungsrisiken und wird daher in der Praxis em...