Umsetzung von BEPS in Deutschland – Gesetzgebung (BEPS I ... / 3.1.6 Ergänzende Problematik der Gewinnzuweisung

Mit der Erweiterung des Betriebsstättenbegriffs ist aber noch nicht entschieden, welche Gewinnanteile diesen durch Änderungen des Betriebsstätten-Artikels "neu" entstehenden Betriebsstätten zuzurechnen sein sollen. Am 4.7.2016 hat die OECD hierzu ein Diskussionspapier zur Gewinnzurechnung zu Betriebsstätten veröffentlicht.

Die OECD empfiehlt – obwohl dieses Vorgehen bislang nur in wenigen DBA, u. a. in Deutschland durch § 1 Abs. 5 AStG, umgesetzt wurde – die Anwendung des sog. Authorized OECD Approach (AOA). Die Betriebsstätte soll hiernach aufgrund ihres eigenen Chancen- und Risikoprofils wie ein eigenständiges, vom Stammhaus zu unterscheidendes Unternehmen behandelt werden. Entsprechend des allgemeinen Grundsatzes wird mangels schuldrechtlicher Verträge für die Zuordnung der Wirtschaftsgüter und Risiken auf die Personalfunktion (liegt diese bei der Betriebsstätte oder beim Stammhaus) abgestellt.

Das Diskussionspapier enthält hierzu für die in der Praxis wichtigen "Neufälle" folgende Vorschläge:

Betriebsstätten abhängiger Agenten (z. B. durch Kommissionärs- oder ähnlichen Strukturen)

• Gewinnzurechnung in Abhängigkeit der Personalfunktionen betreffend Funktionen, Wirtschaftsgüter und Risiken; bei Betriebsstätten ohne Personalfunktionen kann der (zusätzliche) Gewinn Null betragen.
• Vor der Gewinnzurechnung sollen – falls einschlägig – Verrechnungspreisregeln auf die Beziehungen zwischen Stammhaus und Betriebsstätte angewendet werden.

Lagerhaus-Tätigkeiten

• Geringe Gewinnzurechnung für das bloße Eigentum am Lagerhaus und die Ausübung von Routinefunktionen.
• Höhere Gewinnzurechnung bei zunehmender Ausübung von Personalfunktionen.
• Gewinne aus (Personal-)Funktionen, die ein unabhängiger Dritter in der Lager-Betriebsstätte ausübt, sind der Betriebsstätte nicht zuzurechnen (aber ggf. dem Dritten).

Für die anderen in der Praxis wichtigen Bereiche, die durch die Änderung des Art. 5 betroffen sind – insbesondere der Betriebsstätten-Begründung bei Lohnfertigung (toll manufacturing), da in diesem Fall die Vorräte im Eigentum des inländischen Auftraggebers bei einem Lohnfertiger (entweder fremden Dritten oder einem Konzernunternehmen) gelagert werden –, enthält das Papier hingegen keine Vorschläge.