Rz. 151
Mit den bereits in Rz. 10f. erwähnten Änderungen durch das 2. Haushaltsstrukturgesetz und durch das Steuerbereinigungsgesetz 1985 ist die Anwendung des UStG im Bereich des § 4 Nr. 12 UStG erheblich eingeschränkt worden: Der Verzicht auf die Steuerbefreiungen gem. § 4 Nr. 12 UStG ist nur noch zulässig, soweit der Unternehmer nachweist, dass das Grundstück weder Wohnzwecken noch anderen nichtunternehmerischen Zwecken dient oder zu dienen bestimmt ist. Von Bedeutung ist, dass durch die Änderung des § 9 UStG durch das Steuerbereinigungsgesetz 1985 die Verzichtsmöglichkeit nicht mehr nur für die Vermietung und Verpachtung[1] gilt, sondern auch für die steuerfreien Umsätze gem. § 4 Nr. 12 Buchst. b UStG (Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zur Nutzung aufgrund eines auf Übertragung des Eigentums gerichteten Vertrags oder Vorvertrags) und gem. § 4 Nr. 12 Buchst. c UStG (Bestellung, Übertragung und Überlassung der Ausübung von dinglichen Nutzungsrechten an Grundstücken).
Rz. 152
Von größter Wichtigkeit hierbei ist die Übergangsregelung in § 27 Abs. 5 UStG i. d. F. des Art. 17 des Steuerbereinigungsgesetzes 1985; seit dem 1.1.1994 ist dies in § 27 Abs. 2 UStG geregelt.
§ 9 Abs. 2 UStG ist danach nicht anzuwenden, wenn das auf dem Grundstück erstellte Gebäude
- Wohnzwecken dient oder zu dienen bestimmt ist und vor dem 1.4.1985 fertiggestellt worden ist,
- anderen nichtunternehmerischen Zwecken dient oder zu dienen bestimmt ist und vor dem 1.1.1986 fertiggestellt worden ist, und wenn mit der Errichtung des Gebäudes vor dem 1.6.1984 begonnen worden ist.
Durch diese immer noch geltende Übergangsregelung behalten die Probleme der Zwischenvermietung trotz der Einschränkungen des § 9 UStG noch unbefristet lange ihre Aktualität, weil die vor den genannten Terminen fertiggestellten Gebäude von dieser Einschränkung nicht betroffen sind, d. h. sie können auch gegenwärtig auf bisher unbegrenzte Zeit immer wieder Gegenstand von Zwischenvermietungsgestaltungen sein.[2]
Rz. 153
Nachdem der BFH bereits am 22.2.2001[3] entschieden hatte, dass gegen § 9 Abs. 2 UStG i. V. m. der Übergangsregelung gem. § 27 Abs. 2 UStG ab dem 1.1.1994 keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, verwarf er am 5.1.2005[4] im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde auch die Argumentation, § 9 Abs. 2 i. V. m. § 27 Abs. 2 UStG hätte ohne eine Sondergenehmigung der Europäischen Kommission gem. Art. 27 der 6. EG- Richtlinie nicht vom deutschen Gesetzgeber geschaffen werden dürfen. Die Leitsätze dieses Beschlusses lauten wie folgt:
Zitat
1. Zur Frage, ob beim Zustandekommen der §§ 9 Abs. 2 und 27 Abs. 2 UStG i. d. F. des StMBG[5]Art. 27 der Richtlinie 77/388/EWG hätte beachtet werden müssen, besteht kein grundsätzlicher Klärungsbedarf in einem Revisionsverfahren. Aus Art. 13 Teil C der Richtlinie ergibt sich die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Einschränkung des Umfangs des Optionsrechts. Diese Einschränkung ist keine von der Richtlinie abweichende Sondermaßnahme, für die es einer Ermächtigung nach Art. 27 der Richtlinie bedürfte.
2. Ein Mitgliedstaat darf das Recht, für die Besteuerung von Grundstücksvermietungen zu optieren, mit der Folge aufheben, dass die Vorsteuerabzüge hinsichtlich der als Investitionsgüter erworbenen vermieteten Grundstücke gemäß Art. 20 der Richtlinie 77/388/EWG berichtigt werden müssen.[6]
3. Das Verfahren zur Vorsteuerberichtigung (soweit im Streitfall von Bedeutung) ergibt sich aus dem Gesetz und bedarf keiner grundsätzlichen Klärung.
Rz. 154
Löhr[7] hält § 9 Abs. 2 UStG deshalb für verfassungswidrig, weil die umsatzsteuerlichen Verhältnisse des Unternehmens bei der Vermietung letztlich durch das Verhalten seines Mieters bestimmt werden. Dafür gebe es keine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsschutzes gem. Art. 14 GG. Bisher hat diese Meinung freilich keine praktische Bedeutung erlangt; sie erscheint auch letztlich nicht zwingend. Das BVerfG hat am 17.3.2003[8] entschieden, dass der für die ernst gemeinte Absicht, Bauleistungen für eine erst durch die Anwendung des § 9 UStG steuerpflichtig werdende Verwendung zu beziehen, um dadurch den Vorsteuerabzug geltend machen zu können, erforderliche Nachweis, nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes verstößt. Die von Löhr vorgebrachten Gesichtspunkte betreffen gerade auch die vom BVerfG gesehene Situation, denn die Option im Hinblick auf künftige Vermietungsumsätze ist nicht ohne Berücksichtigung des Verhaltens künftiger Mieter möglich.
Rz. 155
Die Anwendung des § 9 UStG ist nur "zulässig, soweit der Unternehmer nachweist …". Dies bedeutet, dass in dem Umfang, in dem der Nachweis nicht erbracht wird, § 9 UStG nicht anwendbar ist. Welche Anforderungen an den verlangten Nachweis zu stellen sind, sagt das Gesetz nicht. Da nach dem Untersuchungsgrundsatz gem. § 88 AO die Finanzbehörden den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und die Beteiligten dabei gem. § 90 AO mitzuwirken haben, hat der in § 9 Abs. 2 UStG angesprochene Nachweis...
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