Schwarz/Widmann/Radeisen, U... / 5.7 Optionsmöglichkeit, Vorsteuerabzug
 

Rz. 56

Umsätze nach § 4 Nr. 9 UStG schließen den Vorsteuerabzug aus (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Nach § 9 Abs. 1 UStG kann der Unternehmer bei Umsätzen nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG (nicht bei solchen nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG) jedoch zur Steuerpflicht optieren. Hierdurch kann sich der optierende Unternehmer z. B. den Vorsteuerabzug für Eingangsumsätze erhalten, d. h. eine sonst erforderliche Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG vermeiden. § 9 UStG ermöglicht es dem Unternehmer, sich bei jedem steuerfreien Umsatz neu für die Steuerpflicht zu entscheiden (Einzeloption). Der Unternehmer muss also nur die Umsätze an andere Unternehmer für deren Unternehmen versteuern, bei denen er sich einen Vorteil verspricht. Andererseits kann der Grundstücksverkäufer nach § 9 Abs. 1 UStG insoweit auf die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG verzichten, wie der Erwerber das Grundstück für unternehmerische Zwecke nutzt (Teiloption). Wird das (vom Veräußerer in vollem Umfang unternehmerisch genutzte) Grundstück von dem Erwerber teils unternehmerisch, teils für private Wohnzwecke genutzt, kann der auf die Privatwohnung entfallende Teil des Entgelts umsatzsteuerfrei bleiben.[1]

 

Rz. 57

Eine Teiloption ist unzulässig, soweit nur für die Gebäudelieferung, nicht aber für die Grundstückslieferung und umgekehrt optiert werden soll. Die Lieferung eines Grundstücks mit aufstehendem Gebäude muss für Zwecke des Optionsrechts als eine Einheit gesehen werden. Es ist nicht möglich, dass die Lieferung des Grundstücks als steuerfrei behandelt wird und nur die Lieferung des Gebäudes als steuerpflichtig.[2]

 

Rz. 58

Der BFH hat seine Rechtsprechung zur Optionsfrist – entgegen der seinerzeitigen Regelung in Abschn. 9.1 Abs. 3 UStAE klargestellt.[3] Danach kann die Option zur Steuerpflicht (und auch der Widerruf der Option) bis zur materiellen (nicht der formellen) Bestandskraft der jeweiligen Steuerfestsetzung ausgeübt werden. Die Wirksamkeit der Option hängt davon ab, dass es der Finanzbehörde möglich ist, die Steuer für den Umsatz festzusetzen. Ein wirksamer Verzicht i. S. v. § 9 Abs. 1 UStG liegt daher nicht vor, wenn ein Unternehmer eine Grundstückslieferung als steuerpflichtig behandelt, nachdem die Steuerfestsetzung für den Besteuerungszeitraum der Lieferung unabänderbar geworden ist. Die Behandlung eines steuerfreien Umsatzes als steuerpflichtig setzt voraus, dass die Steuerpflicht (und der dadurch begründete Steueranspruch) durch Steuerfestsetzung noch verwirklicht werden kann. Soweit die Finanzverwaltung aus dem BFH-Urteil v. 10.12.2008[4] folgerte, dass sowohl die Erklärung zur Option nach als auch ihr Widerruf nur bis zur formellen Bestandskraft der jeweiligen Jahressteuerfestsetzung zulässig sind, folgt der BFH dem nicht. Die Verwaltung hat sich inzwischen der BFH-Auffassung angeschlossen.[5] Der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung der Lieferung eines Grundstücks (außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens) kann nur in dem dieser Grundstückslieferung zugrunde liegenden notariell zu beurkundenden Vertrag erklärt werden. Ein späterer Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung ist unwirksam, auch wenn er notariell beurkundet wird.[6]

 

Rz. 59

Nach § 9 Abs. 2 UStG ist die Option (u. a.) bei der Bestellung und Übertragung von Erbbaurechten[7] nur zulässig, soweit der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Der optierende Unternehmer hat diese Voraussetzungen nachzuweisen.

 

Rz. 60

Der Verzicht auf die Steuerbefreiung bei Lieferungen von Grundstücken im Zwangsversteigerungsverfahren durch den Vollstreckungsschuldner an den Ersteher ist nur bis zur Aufforderung zur Abgabe von Geboten im Zwangsversteigerungstermin zulässig (§ 9 Abs. 3 S. 1 UStG). Bei anderen Umsätzen, die unter das GrEStG fallen, ist die Option zwingend im notariell zu beurkundenden Vertrag[8] oder einer notariell zu beurkundenden Vertragsergänzung oder -änderung zu erklären (§ 9 Abs. 3 S. 2 UStG).

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