Schwarz/Widmann/Radeisen, U... / 3 Der Verzicht auf die Anwendung des § 19 Abs. 1 UStG nach § 19 Abs. 2 UStG
 

Rz. 87

Ähnlich der schon in § 19 Abs. 4 UStG 1967/73 den betroffenen Unternehmern gegebenen Möglichkeit zum Verzicht auf die Sonderregelung für Kleinunternehmer hat der Gesetzgeber in § 19 Abs. 2 UStG seit dem 1.1.1980 den unter § 19 Abs. 1 UStG fallenden Unternehmern das Recht eingeräumt, auf die Anwendung des § 19 Abs. 1 UStG, d. h. auf die Nichterhebung der USt, zu verzichten. Ein Verzicht auf die Nichterhebung der USt ist immer dann von finanziellem Vorteil für die Unternehmer, wenn sie die USt voll oder wenigstens teilweise auf ihre Leistungsempfänger überwälzen können, weil mit dem Verzicht auf die Anwendung von § 19 Abs. 1 UStG die Regelbesteuerung greift und damit das Recht zum Vorsteuerabzug auflebt.

 

Rz. 88

Da die Verzichtserklärung den Unternehmer gem. § 19 Abs. 2 S. 2 UStG mindestens 5 Jahre lang bindet, sollte z. B. ein nur einmalig hoher Vorsteuerbetrag nicht unbedingt schon Anlass zum Verzicht auf die Anwendung des § 19 Abs. 1 UStG sein, wenn die Überwälzungsmöglichkeit der USt in der Zukunft ungewiss ist. Deshalb ist bei dieser tatsächlichen Unsicherheit eine allgemeine Empfehlung zum Verzicht auf § 19 Abs. 1 UStG nicht möglich. Der Unternehmer sollte vielmehr die Auswirkungen des Verzichts sorgfältig unter Berücksichtigung der zu erwartenden Vorsteuerbeträge innerhalb der fünfjährigen Bindungsfrist durchrechnen.

 

Rz. 89

§ 19 Abs. 2 UStG schreibt für die Erklärung des Verzichts auf die Anwendung des § 19 Abs. 1 UStG keine bestimmte Form vor.[1] Es ist nur angeordnet, dass sie gegenüber dem FA abzugeben ist. Deshalb ist z. B. der offene Ausweis der USt in Rechnungen an die Kunden noch keine wirksame Erklärung des Verzichts, denn diese Rechnungen sind nicht an das FA gerichtet. Die Verwaltung verlangt keine formelle Erklärung z. B. i. S. eines Schreibens; es gibt deshalb auch keine amtlichen Vordrucke für diese Erklärung. Die Verwaltung lässt es vielmehr genügen, dass der Unternehmer in einer Umsatzsteuer-Voranmeldung oder in einer Umsatzsteuer-Jahreserklärung die Steuer nach den allgemeinen Vorschriften des UStG berechnet. Der BFH hat diese Praxis schon in den Urteilen v. 19.12.1985[2] und v. 24.7.2013[3] bestätigt.

 

Rz. 90

Falls das FA Zweifel hat, ob der Unternehmer wirklich eine Erklärung gem. § 19 Abs. 2 UStG abgeben wollte, soll es den Unternehmer fragen, welcher Besteuerungsform er seine Umsätze unterwerfen will.[4] In dem Urteil v. 24.7.2013 hat der BFH entschieden, dass bei verbleibenden Zweifeln an der Bekundung des Steuerpflichtigen nicht angenommen werden kann, er habe zur Regelbesteuerung optiert.

 

Rz. 90a

Die Erklärung gegenüber dem Finanzgericht in einem Rechtsbehelfsverfahren ist nicht ausreichend; so auch der BFH in dem Urteil v. 13.12.1984.[5] Danach ist eine im Rahmen eines Klageantrags gegenüber dem Finanzgericht abgegebene Optionserklärung grundsätzlich unwirksam. Insbesondere ist das Finanzgericht nicht befugt, seiner Entscheidung in Abweichung von der Steuerfestsetzung des FA die Vorschriften über die Regelbesteuerung zugrunde zu legen. Es muss vielmehr das Verfahren nach § 74 FGO aussetzen und dem FA Gelegenheit geben, die Wirksamkeit der Optionserklärung zu prüfen. Eine Anmerkung[6] rügt die Auffassung zur Unzuständigkeit des Finanzgerichts als Adressat einer Erklärung nach § 19 Abs. 2 UStG als verfahrensrechtlichen Formalismus. Das überzeugt nicht, denn das Finanzgericht ist nicht Empfangsvertreter des FA.

 

Rz. 91

§ 19 Abs. 2 UStG lässt dem Unternehmer zur Abgabe der Verzichtserklärung Zeit "bis zur Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung", wobei in Klammern – als Legaldefinition – die Vorschriften des § 18 Abs. 3 und 4 UStG zur Beschreibung des Begriffs "Steuerfestsetzung" angegeben werden. Unanfechtbar wird eine Steuerfestsetzung, wenn

  • auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs wirksam verzichtet worden ist[7] oder
  • ein Rechtsbehelf wirksam zurückgenommen worden ist[8] oder
  • die Rechtsbehelfsfrist ohne Einlegung des Rechtsbehelfs abgelaufen ist[9], sofern nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand[10] in Betracht kommt; dann tritt Unanfechtbarkeit mit Ablauf der Monats-[11] bzw. Zwei-Wochen-Frist[12] oder der Ausschlussfrist gem. § 110 Abs. 3 AO, § 56 Abs. 3 FGO ein; oder
  • kein Rechtsbehelf mehr gegeben ist.[13]
 

Rz. 92

Von der Unanfechtbarkeit zu trennen ist die Möglichkeit der Abänderbarkeit einer Steuerfestsetzung; diese Frage der materiellen Bestandskraftwirkung richtet sich nach den Vorschriften der AO über die Änderung von Steuerfestsetzungen. So lässt z. B. § 164 Abs. 2 AO die jederzeitige Änderung von Steuerfestsetzungen zu, die unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehen, solange der Vorbehalt wirksam ist.[14] Nach Auffassung des BFH[15] kann die Steuerfestsetzung auch in einer Steueranmeldung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung bestehen. Im Urteil v. 11.12.1997[16] hat der BFH diese Auffassung wiederholt.

 

Rz. 93

Obschon § 19 Abs. 2 UStG i. d. F. seit dem 1.1.1980 (wie schon der insoweit wortgleiche § 19 Abs. 4 UStG 1973) nicht ausdrücklich sagt, auf welche Steuerfestsetzung si...

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