Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG § 17 Änderung der Bemessu ... / 7.5 Nichtabziehbare Vorsteuern (§ 17 Abs. 2 Nr. 5 UStG)

Rz. 201

Mit Wirkung ab 19.12.2006 waren die früheren Nr. 2 u. 3 aus § 15 Abs. 1a UStG gestrichen worden, sodass sich der Ausschluss des Vorsteuerabzugs seitdem nur noch auf die einkommensteuerlich nicht abziehbaren Aufwendungen, die in § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1–4, 7 EStG oder § 12 Nr. 1 EStG genannt sind, beschränkt.

Rz. 202

Die Regelung des § 17 Abs. 2 Nr. 5 UStG, die § 17 Abs. 1 UStG für sinngemäß anwendbar erklärt, hat ihren Ursprung in dem systematischen Übergang von der Eigenverbrauchsbesteuerung zu den Regelungen in § 3 Abs. 1b und § 3 Abs. 9a UStG. Für die Übergangsfälle ergab sich die Notwendigkeit von Anpassungen.^[1] Hier kommt es zur notwendigen Berichtigung des Vorsteuerabzugs, ohne dass die Berichtigungsvoraussetzungen des § 15a UStG gegeben sind und diese Vorschrift anwendbar ist.^[2] § 17 Abs. 2 Nr. 5 UStG ist vielmehr mit dem BFH^[3] als Vorsteuerberichtigungsvorschrift beim Übergang von der Eigenverbrauchsbesteuerung anzusehen. Die Aufzählung der Fallgruppen in § 17 Abs. 2 UStG, für die § 17 Abs. 1 UStG sinngemäß gilt, war durch das StEntlG v. 24.3.1999 zum 1.4.1999 um die Nr. 5 ergänzt worden. Betroffen sind jetzt noch die verbliebenen Aufwendungen i. S. d. § 15 Abs. 1a UStG.

Nach § 17 Abs. 2 Nr. 5 UStG ist, wegen § 17 Abs. 1 S. 8 UStG mit der Verschiebung des Berichtigungszeitpunkts, der Vorsteuerabzug in dem Voranmeldungszeitraum zu berichtigen, in dem Aufwendungen getätigt werden.^[4] Dabei ist der frühere – regelmäßig niedrigere – Steuersatz zugrunde zu legen.

Rz. 203

Sind aus den in § 15 Abs. 1a UStG genannten Aufwendungen zunächst die Vorsteuern abgezogen worden, so ist dieses nach § 17 Abs. 2 Nr. 5 UStG in sinngemäßer Anwendung des § 17 Abs. 1 UStG zu berichtigen. Das ist z. B. der Fall, wenn ein Gegenstand aus dem Warenbestand des Unternehmens als Geschenk im Wert von mehr als 35 EUR^[5] hingegeben wird, für den beim Erwerb Vorsteuern abgezogen worden sind. In diesem Fall ist im Übrigen entgegen Rondorf^[6] nicht § 3 Abs. 1b Nr. 3 UStG anzuwenden, weil der Vorsteuerausschluss wegen § 3 Abs. 1b S. 2 UStG der Besteuerung als fiktiver Lieferung vorgeht und diese ausschließt, und zwar auch in Form der entsprechenden Berichtigung nach § 17 Abs. 2 Nr. 5 i. V. m. Abs. 1 UStG.^[7] Entsprechendes wie für Geschenke gilt u. a. für die unter § 12 Nr. 1 EStG fallenden Aufwendungen.

[1] BFH v. 2.7.2008, XI R 60/06, BFH/NV 2008, 2139 mit weiteren Zitaten.

[2] BFH v. 2.7.2008, XI R 60/06, BFH/NV 2008, 2139; a. A. Fritsch, BB 1999, 1576.

[3] BFH v. 2.7.2008, XI R 60/06, BFH/NV 2008, 2139.

[4] BFH v. 2.7.2008, XI R 60/06, BFH/NV 2008, 1139.

[5] Abschn. 3.3 Abs. 11 UStAE.

[6] DStR 1999, 576.

[7] Siehe zu den unterschiedlichen Auswirkungen Widmann, UR 2000, 19.