Niedersächsisches FG Urteil vom 07.12.2005 - 5 K 182/04

vorläufig nicht rechtskräftig

Revision zugelassen durch das FG

Entscheidungsstichwort (Thema)

Keine Umsatzsteuerbefreiung für den Betrieb sog. „Fun-Games”

Leitsatz (redaktionell)

Unterhaltungsspiele (Fun-Games) sind keine Glücksspiele i.S. des Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-Richtlinie. Für die Steuerbefreiung fehlt es an der gemeinschaftsrechtlichen Voraussetzung, dass dem Spieler bei jedem Spiel eine über seinen Geldeinsatz hinausgehende Gewinnchance eröffnet wird.

Normenkette

UStG § 4 Nr. 9 Buchst. b; 6. EG-Richtlinie Art. 13 Teil B Buchst. f

Streitjahr(e)

2001

Nachgehend

BFH (Urteil vom 29.05.2008; Aktenzeichen V R 7/06)

Tatbestand

Streitig ist die Steuerpflicht der Umsätze aus dem Betrieb von Unterhaltungsgeräten (sog. Fun-Games).

Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist die Aufstellung, Wartung und Pflege von Automaten aller Art und der Betrieb von Spielhallen.

Das Finanzamt schätzte die Besteuerungsgrundlagen zur Umsatzsteuer 2001 gemäß § 162 AO wegen Nichtabgabe der Umsatzsteuererklärung. Die Klägerin legte fristgerecht Einspruch ein und gab die Umsatzsteuererklärung 2001 im Einspruchsverfahren ab, in der sämtliche Umsätze aus dem Automatenspiel der Umsatzsteuer unterworfen wurden. Das Finanzamt folgte dem Ansatz der erklärten Besteuerungsgrundlagen und erteilte unter dem 25.09.2003 einen entsprechenden Änderungsbescheid. Hiergegen wendete sich die Klägerin im Einspruchsverfahren und beantragte unter Hinweis auf die Linneweber-Entscheidung des EuGH vom 17.02.2005 (Rs. C-453/02, UR 2005, 194) die Umsatzsteuerbefreiung für die Geldspielautomaten.

Im Klageverfahren begehrt den Kläger nunmehr die Umsatzsteuerfreiheit für das gesamte Automatenspiel (Geldspiel- und Unterhaltungsgeräte).

Neben den Einnahmen aus dem Betrieb von gewerblichen Geldspielgeräten i.S.d. § 33c der Gewerbeordnung – GewO - erzielte die Klägerin im Streitjahr Einnahmen aus dem Betrieb von Unterhaltungsgeräten in Höhe von 18.869,23 €.

Hierunter versteht man Spielgeräte, die es dem Spieler auf verschiedene Weise ermöglichen, entweder den Einsatz zurück zu gewinnen bzw. eine Weiterspielmöglichkeit zu erhalten, wobei die Weiterspielmöglichkeit nicht unmittelbar im Anschluss an das vorherige Spiel erfolgen muss.

Die am weitesten verbreitete – und von der Klägerin im Streitjahr ausschließlich angebotene – Variante dieses Spiels ist das sog. Tokenspiel. Dieses funktioniert im Wesentlichen wie folgt (vgl. Referat des Herrn Detlef Podalski anlässlich der Tagung des Arbeitskreises gegen Spielsucht e.V. vom 05.05.2004):

1. Geld wird in einen Tokenmanager eingeworfen (der Tokenmanager ist eine vom Spielgerät getrennte Zahlstelle - Kassenautomat -).

2. Der eingeworfene Betrag wird im Tokenmanager auf einer Chipkarte gespeichert.

3. Der Spieler erhält Token (Wertmünzen) im Gegenwert des eingeworfenen Geldbetrages.

4. Für die eingeworfene Toke erhält der Spieler am Unterhaltungsgerät Spielpunkte gutgeschrieben.

5. Der Spieler kann sich die Spielpunkte in Token auszahlen lassen (z.B. 100 Punkte = 1 Toke = Wert 5 Euro).

6. Die Token kann der Spieler am Tokenmanager zurücktauschen in Geld, wobei der Rücktausch allerdings in Höhe des - auf der Chipkarte gespeicherten – Einzahlungsbetrages beschränkt ist.

Die Spieldauer bei einem Fun-Game beträgt regelmäßig 3 Sekunden. Der Preis für ein Spiel ist ebenso wie die Höhe des Gewinns nicht festgelegt. Die Gewinnquote ist in das Belieben des Aufstellers gestellt, sie beträgt regelmäßig zwischen 60% und 90%.

Nach Auskunft der Klägerin war im Streitjahr 2001 bei ihren Unterhaltungsgeräten die Chance auf einen (Rück)Gewinn auf ein halbes Jahr und einen maximalen Einzahlungsbetrag von 50 € beschränkt.

Die Klägerin trägt vor, dass die Umsätze aus den Fun-Games entsprechend den Grundsätzen der Linneweber-Entscheidung steuerfrei zu stellen seien.

Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-Richtlinie spreche von „Glücksspiel mit Geldeinsatz”. Ein Glücksspiel liege vor, wenn der Ablauf eines beliebigen Spiels im Wesentlichen vom Zufall abhänge. Sofern dieses Glücksspiel mit einem Geldeinsatz betrieben werde, falle es unter die Anwendung der Steuerbefreiung. Von einem Geldeinsatz sei immer dann auszugehen, wenn das für ein Spiel verlangte Entgelt nicht nur für eine reine Dienstleistung entrichtet werde, sondern darin auch ein Anteil enthalten sei, der als Einsatz für eine (Steigerung der) Gewinnchance angesehen werden könne. Je höher die Gewinnchance sei, desto eher sei der Spieler bereit, seinen Einsatz zu erhöhen. Der Ablauf des Spiels als Dienstleistung trete dabei in den Hintergrund.

Beim Glücksspiel mit Geldeinsatz sei die Chance des Geldgewinns die Regel. Keinesfalls könne jedoch davon ausgegangen werden, dass es sich bei Glücksspiel ohne unmittelbare Geldgewinnchance nicht um Glücksspiel mit Geldeinsatz handele. In diesem Fall sei lediglich eine umfassendere Prüfung der Zusammensetzung des Entgelts vorzunehmen.

Ein gewichtiges Indiz sei hierbei das Verlustrisiko des Spielers. So sei die Annahme wenig überzeugend, dass ein Sp...