Bei den vertraglichen Regelungen wird zwischen einer
- Belassungserklärung und einer
- Rangrücktrittserklärung
unterschieden.
Differenziert wird, ob sich der Rangrücktritt auf den bereits eingetretenen Insolvenzfall beschränkt (dann Belassungsabrede. d. h. der Investor verzichtet auf die Darlehensforderung) oder ob die Nachrangigkeit bereits schon (weit) vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den Fall der Insolvenz vereinbart worden ist (dann Rangrücktrittserklärung).
Weitere Einschränkungen der Gläubigerrechte (z. B. Teilnahme am Verlust) sind für die Qualifizierung als nachrangig nicht erforderlich, da sich die Nachrangabrede ausdrücklich nur auf den Liquidations- bzw. Insolvenzfall bezieht.
Schriftform ist immer sinnvoll
Laut BGH ist eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung notwendig, um den Rangrücktritt außer Streit zu stellen und dem Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Berurteilungsgrundlage zu geben.[1]
Die Rspr. stellt strenge Anforderungen an die Annahme einer konkludenten Rangrücktrittsvereinbarung.[2]
1.1 Rangregelungen
Belassungsabrede (einfache Nachrangklausel)
Bei der Belassungsabrede, die auch als einfache Nachrangklausel bezeichnet wird, verpflichtet sich der Investor, seine Forderung im bereits laufenden Insolvenzverfahren nicht geltend zu machen. Verbindlichkeiten, die mit einer solchen Klausel ausgestaltet werden, behalten ihren Fremdkapitalcharakter und sind in der Handels- und Steuerbilanz nach wie vor als Verbindlichkeit zu passivieren. Das Gleiche gilt für den Überschuldungsstatus. Eine Überschuldung gem. § 19 InsO kann demnach durch Vereinbarung einer einfachen Nachrangklausel nicht beseitigt werden. Da eine solche Abrede nur im Insolvenzfall getroffen wird und der Kapitalgeber bereits in dem Unternehmen engagiert ist, kommt einer Belassungsabrede nur bei Turn-around-Finanzierungen praktische Bedeutung zu.
Qualifizierte Rangrücktrittserklärung
Im Gegensatz zu der Belassungsabrede erstreckt sich die Wirkung einer Rangrücktrittserklärung auch auf die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Liquidation der Gesellschaft. Mit der Vereinbarung einer qualifizierten Nachrangklausel wird von vornherein mit dem Kapitalgeber geklärt, dass er mit seiner Forderung inkl. Zinsen hinter die Ansprüche aller übrigen (gegenwärtigen und künftigen) Gläubiger zurücktritt und bis zur Abwendung der Krise auch nur zugleich mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter berücksichtigt wird, d. h. die Forderung wird als statutarisches Kapital behandelt. D.h., der Darlehensgeber bekommt sein Geld bei einem qualifizierten Rangrücktritt erst nach allen Fremdkapitalgebern und dann auch nur zugleich mit den Eigenkapitalgebern aus dem im Liquidations- oder im Insolvenzfall zu verteilenden Vermögen.
Lt. BGH kann die Erklärung nach dem Wortlaut der §§ 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2 InsO darauf beschränkt werden, hinter die Forderungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurückzutreten, ohne darüber hinaus eine Gleichstellung mit den Einlagerückgewähransprüchen zu verlautbaren.[1]
Rangrücktritt ist Vertrag zugunsten Dritter
Als Vertrag zugunsten der Gläubigergesamtheit kann die qualifizierte Rangrücktrittserklärung ab Eintritt der Insolvenzreife nicht durch eine Abrede des Schuldners mit dem Gläubiger der Forderung aufgehoben werden.
Wird eine mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit trotz Insolvenzreife beglichen, kann die Zahlung mangels eines Rechtsgrunds vom Insolvenzwalter zur Masse zurückgefordert werden.[2]
Natürlich beinhaltet die Vereinbarung der Parteien über einen Rangrücktritt, dass der Darlehensgeber vor Verfahrenseröffnung keine Befriedigung seiner Forderung vom Schuldner verlangen kann, sofern bei diesem als Folge einer Zahlung Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zumindest einzutreten droht.
Einfacher Rangrücktritt
Soweit die Rückzahlung des Kapitals an die Bedingung geknüpft ist, dass die Forderung nur aus dem Bilanzgewinn oder einem Liquidationsüberschuss oder aus anderem freien Vermögen und der Gläubiger mit seiner Forderung im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurücktritt, spricht man von einem einfachen Rangrücktritt. Dies bedeutet, dass der Darlehensgeber bei einfachem Rangrücktritt zwar nach allen Gläubigern, jedoch vor den Eigenkapitalgebern seine Forderung erhält.
AGB Kontrolle bei Nachrangdarlehen
Eine in AGB des Darlehensnehmers vereinbarte vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre ist auch bei einem ausdrücklich als Nachrangdarlehen bezeichneten Darlehen überraschend, wenn die Eckpunkte eines qualifizierten Nachrangdarlehens gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[3]
nicht annähernd zutreffend beschrieben werden und für den Darlehensgeber nicht erkennbar ist, dass es sich bei seinem Darlehen um ein echtes unternehmerisches Engagement mit einem entsprechenden unternehmerischen Verlustrisiko handelt, ohne dass ...
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