Kann eine Personengesellschaft nach Art ihrer Betriebsführung keinen Totalgewinn erreichen und will sie lediglich Gesellschaftern Steuervorteile durch Verlustzuweisungen verschaffen, liegt der Grund für die Fortführung der verlustbringenden Tätigkeit allein in der privaten Sphäre der Gesellschafter.[1]
Die Überschusserzielungsabsicht muss sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene des einzelnen Gesellschafters gegeben sein. Im Regelfall bedarf es allerdings keiner getrennten Beurteilung, sondern nur, wenn die Überschusserzielungsabsicht eines Gesellschafters deshalb zweifelhaft erscheint, weil er sich z. B. nur kurzfristig zur Verlustmitnahme an der Gesellschaft beteiligt hat.
Hat ein Immobilienfonds Dritten rechtswirksam ein Ankaufsrecht eingeräumt und können nach der Konzeption des Fonds bis zum Zeitpunkt der möglichen Ausübung des Ankaufsrechts ausschließlich Werbungskostenüberschüsse erzielt werden, fehlt sowohl auf der Ebene der Gesellschaft wie auch auf Ebene der Gesellschafter die Einkünfteerzielungsabsicht.[2]
Für die Frage, ob ein Totalgewinn erwirtschaftet werden kann, sind auch Veräußerungsgewinne zu berücksichtigen.[3] Außer Ansatz bleibt jedoch der Betrag des beim Ausscheiden aus der Gesellschaft oder bei der Auflösung der Gesellschaft zu versteuernden negativen Kapitalkontos, weil es sich hierbei nicht um einen tatsächlichen Gewinn des Gesellschafters, sondern nur um den Ausgleich in Anspruch genommener Verluste handelt. Der Totalgewinn der Gesellschaft erhöht sich insoweit ebenfalls nicht, weil der Betrag des negativen Kapitalkontos auf die übrigen Gesellschafter verteilt wird.[4]
Nach der Rechtsprechung[5] kann bei einer Verlustzuweisungsgesellschaft eine Gewinnerzielungsabsicht erst von dem Zeitpunkt an angenommen werden, ab dem aus der Sicht eines ordentlichen Kaufmanns mit großer Wahrscheinlichkeit ein Totalgewinn erwartet werden kann. Vorher ist nach der Rechtsprechung des BFH im Wege des Anscheinsbeweises zu vermuten, dass die Gesellschaft zunächst keine Gewinnerzielungsabsicht hat, sondern lediglich die Möglichkeit einer späteren Gewinnerzielung in Kauf nimmt.[6]
Gewinnerzielungsabsicht einer Verlustzuweisungsgesellschaft liegt danach i. d. R. erst vor, wenn nach den Erwägungen eines ordentlichen Kaufmanns mit großer Wahrscheinlichkeit ein solcher Totalgewinn zu erzielen ist.
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