In der Vergangenheit hatten sowohl der BFH als auch die Finanzverwaltung beim Wegzug eines Einzelunternehmers in Fortsetzung der finalen Entnahmetheorie eine Betriebsaufgabe (des deutschen Betriebs) unterstellt.
Mit Urteilen v. 28.10.2009[1] hat der BFH – abweichend von seiner jahrzehntelangen Rechtsprechung – entschieden, dass die Verlegung des Betriebs in das Ausland nicht zur Annahme einer (fiktiven) Betriebsaufgabe führt. Die Aufgabe der Rechtsprechung zur "Theorie der finalen Betriebsaufgabe" steht im Zusammenhang mit dem Urteil vom 17.7.2008[2], nach dem die Überführung (Entnahme) von Einzelwirtschaftsgütern aus dem inländischen Betrieb des Steuerpflichtigen in die ausländische Betriebsstätte im Zeitpunkt der Überführung (Entnahme) nicht zur Aufdeckung der stillen Reserven führt, wenn der Gewinn der ausländischen Betriebsstätte aufgrund eines DBA nicht der inländischen Besteuerung unterliegt.
Für die Vergangenheit hat die Finanzverwaltung hierzu einen Nichtanwendungserlass erlassen.[3]
Mit der Regelung des § 16 Abs. 3a EStG i. d. F. des JStG 2010 setzte der Gesetzgeber jedoch die Grundsätze der Theorie der finalen Betriebsaufgabe gesetzlich um, indem eine ‹Totalentnahme› angenommen wird, d. h. im Rahmen der Schlussbesteuerung ist eine Schlussbilanz in Form einer Liquidationsbilanz aufzustellen in der sämtliche Wirtschaftsgüter mit dem gemeinen Wert anzusetzen sind. Die Neuregelung stellt die Besteuerung der im Inland entstandenen stillen Reserven sicher und trägt dem Umstand Rechnung, dass es für die deutschen Finanzbehörden oftmals schwierig bis unmöglich ist, das weitere Schicksal des in das Ausland verlegten Betriebsvermögens zu überwachen und den tatsächlichen Realisationsakt im Ausland zu erkennen und zu erfassen. Ergänzt wurde die Regelung des § 16 Abs. 3a EStG durch § 36 Abs. 5 EStG, um Möglichkeit zu schaffen, bei Verlegung des Betriebs in einen anderen EU- oder EWR-Staat die auf den Aufgabegewinn und den durch den Wechsel der Gewinnermittlungsart erzielten Gewinn festgesetzte Steuer auf Antrag zinslos in fünf gleichen Jahresraten zu entrichten. Durch diese gesetzlichen Anpassungen sind die Grundsätze des Urteils des BFH vom 17.7.2008, I R 77/06 und des Urteils des BFH vom 28.10.2009, I R 99/08 auf die entschiedenen Einzelfälle beschränkt.
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