Bei einem Ausschluss oder der Beschränkung des Besteuerungsrechts hinsichtlich des Gewinns aus der Nutzung eines Wirtschaftsguts erfolgt keine Realisierung der stillen Reserven, sondern der Ansatz der fremdüblichen Nutzungsvergütung. Eine derartige Nutzung eines Wirtschaftsguts, das der deutschen Betriebsstätte zuzuordnen ist, aber von der ausländischen Betriebsstätte genutzt wird, liegt z. B. vor
- bei einer zeitlich befristeten Überlassung eines Wirtschaftsguts (Miete),
- bei Mitbenutzung des Wirtschaftsguts durch die Betriebsstätte,
- in Fällen, in denen fremde Dritte einen Lizenzvertrag vereinbaren würden.
Die frühere Verwaltungspraxis[1] sieht eine reine Kosten- und Ertragsaufteilung vor. Nach der gesetzlichen Regelung im SEStEG besteht hierfür im nationalen Recht keine Rechtsgrundlage mehr.
Verstoß gegen OECD-Grundsätze?
Unklar war bisher, ob die nationalen Entstrickungsregelungen insoweit gegen die (früheren) OECD-Grundsätze verstoßen. Nach Rz. 17.4 des OECD-MAK sind bei immateriellen Wirtschaftsgüter die Regelungen für Beziehungen zwischen nahe stehenden Unternehmen, z. B. für die Zahlung von Lizenzgebühren, nicht auf die Betriebsstätten-Besteuerung übertragbar. Insoweit stellte sich die Frage, ob eine bewusste und eindeutige Überlagerung des DBA beabsichtigt war.[2] Diese Frage ist aber nur übergangshalber von Bedeutung da die OECD mit dem AOA-Konzept des Musterabkommens 2010 die Betriebsstätten-Gewinnabgrenzungsregeln überarbeitet hat und viele DBA, wie z. B. das aktuelle DBA USA 2006/2008, Großbritannien, Niederlande und Irland eine derartige Gewinnabgrenzung zulassen. Im Verhältnis zu anderen Staaten bleibt auch abzuwarten, ob diese nicht die neuen OECD-Grundsätze zur Betriebsstätten-Besteuerung (vgl. Tz. 5.6), die eine gewinnwirksame Entstrickung zulassen würden, auch akzeptieren werden. Verständigungsverfahren nach Art. 27 OECD-MA bleiben abzuwarten.
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