III Der Gesellschafter und ... / 7.1.4 Zeitpunkt der Wirksamkeit
 

Rz. 333

Ist – ausnahmsweise – keine Abfindung an den Gesellschafter zu leisten, so wird die Einziehung unstreitig mit dem Zugang der Einziehungserklärung wirksam.Problematisch ist es hingegen, wenn zwischen der Einziehungserklärung und der Zahlung der Abfindung ein längerer Zeitraum liegt. Der betroffene Gesellschafter hat in diesem Fall ein Interesse daran, so lange wie möglich seine bestehende Position zu behalten, falls im weiteren Verlauf eine Abfindung tatsächlich nicht gezahlt werden kann, wenn sich z. B. nachträglich herausstellt, dass nicht ausreichend ungebundenes Vermögen vorhanden ist und daher durch die Leistung der Abfindung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde.

 

Rz. 334

Bislang wurden verschiedene Lösungsansätze entwickelt, um den betroffenen Gesellschafter zu schützen. Insbesondere wurde diesbezüglich vertreten, die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses stehe unter der aufschiebenden[1] oder auflösenden[2] Bedingung der Abfindungszahlung. Diese Lösungen brachten allerdings insbesondere Rechtsunsicherheiten bzgl. der zwischenzeitlichen (Nicht-)Existenz von Gesellschafterrechten mit sich, die insbesondere dann relevant wurden, wenn sich die Streitigkeiten über die Abfindungshöhe lange hinzogen.[3]

Der BGH hat inzwischen entschieden, dass die Wirksamkeit der Einziehung nicht von der Zahlung einer Abfindung abhängt. Vielmehr tritt die Wirksamkeit auch in dieser Konstellation mit dem Zugang der Einziehungserklärung ein. Treten später tatsächlich Schwierigkeiten auf, die Abfindung zu erlangen, so haften die anderen Gesellschafter dem Betroffenen unter bestimmten Voraussetzungen anteilig unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung:[4] entscheidend für die Frage, ob die anderen Gesellschafter persönlich haften ist, ob die Fortsetzung der Gesellschaft unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs tatsächlich als treuwidrig anzusehen ist.[5] Diese Lösung wird dem Interesse der Mitgesellschafter sowie der Allgemeinheit an Rechtssicherheit am ehesten gerecht und ist somit vorzugswürdig. Die Mitgesellschafter haften subsidiär, d. h. sie haften nur nachrangig, soweit die GmbH nicht leistungsfähig ist. Die Mitgesellschafter haften subsidiär unabhängig davon, ob die Einziehung mit oder ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters erfolgt ist, nach Fälligkeit des Abfindungsanspruchs gegen die GmbH deren Insolvenzreife eingetreten ist oder das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wurde; ausnahmsweise haftet ein Gesellschafter-Geschäftsführer gleichrangig neben der GmbH als Gesamtschuldner, wenn er die Stellung des Insolvenzantrags vorsätzlich und treuwidrig verzögert.[6]

[1] Z. B. OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2006, 6 U 283/05, NZG 2007 S. 278; Gehrlein, ZIP 1996, S. 1157, 1159.
[2] Ulmer, FS Rittner, 1991, S. 735 ff.
[3] Fastrich, in Baumbach/Hueck § 34 Rn. 42.
[4] BGH, Urteil v. 24.1.2012, II ZR 109/11, BGHZ 192 S. 236; ausführlich Fastrich, in Baumbach/Hueck, § 34 Rn. 41 ff.

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