II Gründung der GmbH & Co. KG – Handelsrechtlicher Teil – / 2.3.3.2 Haftung im Gründungsstadium bei fehlendem Handelsgewerbe

Rz. 89

Grundsätzliches

Bei einer Gesellschaft, die kein Handelsgewerbe i. S. des § 1 Abs. 2 HGB betreibt und noch nicht im Handelsregister eingetragen ist,^[1] richtet sich die Haftung nach dem Recht der BGB-Gesellschaft.^[2] Nach der herkömmlichen Auffassung, die eine eigene Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ablehnt,^[3] werden aus Rechtsgeschäften, die die geschäfts- und vertretungsbefugten Gesellschafter im Namen der Gesellschaft abschließen, alle Gesellschafter zur gesamten Hand verpflichtet. Hiernach haften also alle Gesellschafter als Gesamtschuldner persönlich und unbeschränkt in voller Höhe der Verbindlichkeit.^[4]

Nach der nunmehr herrschenden Auffassung, die in der Gesellschaft ein besonderes Zuordnungsobjekt sieht,^[5] wird bei Rechtsgeschäften durch die Gesellschafter, die diese im Namen und mit Vertretungsmacht für die Gesellschaft abschließen, zunächst nur die Gesellschaft direkt verpflichtet, d. h. es ergibt sich eine Haftung nur für das Gesellschaftsvermögen. Die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen wird nach nunmehr überwiegender Ansicht durch die Annahme einer akzessorischen Gesellschafterhaftung für die Außengesellschaft erreicht.^[6] Hierbei gelten die zur akzessorischen Haftung eines OHG-Gesellschafters gemäß §§ 128, 129 HGB entwickelten Grundsätze entsprechend.^[7] Danach haftet jeder Gesellschafter im Ergebnis ebenso als Gesamtschuldner persönlich und unbeschränkt wie nach der oben genannten herkömmlichen Auffassung.

Rz. 90

Haftung der Kommanditisten

Auch in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts konnte nach früher h. M. die Haftung der Gesellschafter mit Wirkung nach außen auf eine bestimmte Vermögenseinlage beschränkt werden, wenn diese Beschränkung Dritten gegenüber erkennbar war.^[8] Seit seinem Urteil vom 27.9.1999^[9] ist der BGH von dieser Rechtsprechung abgerückt und verlangt für den Ausschluss bzw. die Beschränkung der Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber Dritten eine individualvertragliche Vereinbarung. Hierdurch hat der BGH der im Gesetz nicht vorgesehenen Gesellschaftsform "Gesellschaft bürgerlichen Rechts mbH" den Boden entzogen. Es verbleibt daher grundsätzlich bei der unbeschränkten und persönlichen Haftung der Kommanditisten einer KG, die kein Handelsgewerbe betreibt und noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.

Damit ist aus der früheren Haftungsprivilegierung von Kommanditisten einer Kann-KG nunmehr anscheinend mit § 176 Abs. 1 Satz 2 HGB eine Haftungsverschärfung geworden: Diesen Kommanditisten kommt nämlich offenbar die Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des § 176 Abs. 1 Satz 1 HS 2 HGB nicht zu Gute. Sie haften vielmehr nach dem Akzessorietätsprinzip des GbR-Rechts, ohne dass die Kenntnis des Gläubigers von der (künftigen) Kommanditisteneigenschaft entgegenstünde. Überdies ist ihre Haftung nicht auf rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten beschränkt, wie das bei der abstrakten Vertrauensschutznorm gemäß § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB nach h. M. der Fall ist.^[10]

Rz. 91

Wegen dieses Wandels der Normsituation vertritt das Schrifttum teilweise die Auffassung, dass § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB auch auf die Kann-KG gemäß § 176 Abs. 1 Satz 2 HGB Anwendung findet.^[11]

[1] Siehe Rn. 78.

[2] BGH, Urteil v. 13.6.1977, II ZR 232/75, BGHZ 69 S. 95 (101).

[3] Vgl. Palandt/Sprau, § 705 Rn. 24.

[4] Vgl. MünchKomm/Schäfer, § 714 Rn. 3.

[5] Palandt/Sprau, § 705 Rn. 24, § 714 Rn. 11.

[6] Palandt/Sprau, § 714 Rn. 11.

[7] Palandt/Sprau, § 714 Rn. 12.

[8] BGH, Urteil v. 6.4.1987, II ZR 101/86, DB 1987 S. 1246; Palandt/Thomas, § 714 Rn. 18.

[9] BGH, Urteil v. 27.9.1999, II ZR 371/98, NJW 1999 S. 3483 = BGHZ 142 S. 315; Blenske, NJW 2000, S. 3170; Wellkamp, FR 2000, S. 1123; Wagner, NJW 2001, S. 1110.

[10] Zum gewandelten Verständnis des § 176 Abs. 1 Satz 2 HGB ausführlich Meyer, BB 2008, S. 628 ff.; MünchKomm/K. Schmidt, § 176 Rn. 3.

[11] Dauner-Lieb, FS Lutter, 835, 839, 845 f.; MünchKomm/K. Schmidt, § 176 Rn. 7; a. A. Baumbach/Hopt, § 176 Rn. 6; Clauss/Fleckner, WM 2003, S. 1793, 1794.