Rz. 84
Die Schenkung von KG-Anteilen unter Vorbehaltsnießbrauch ist ein Instrument in der Praxis der Unternehmensnachfolge. Voraussetzung ist, dass der Gegenstand des Erwerbs bei dem bisherigen Rechtsträger Betriebsvermögen war und beim Nießbrauchsberechtigten Betriebsvermögen wird.[1]
Hierzu das BMF-Schreiben v. 20.11.2019:[2]
"Erfolgt die Übertragung eines Mitunternehmeranteils unter Vorbehalt eines Nießbrauchsrechts und wird der neue Gesellschafter Mitunternehmer, steht der Nießbrauchsvorbehalt der Buchwertfortführung nach § 6 Abs. 3 EStG nicht entgegen."
Nach Auffassung des Zweiten Senats ist die doppelte Mitunternehmerstellung von Nießbraucher und Erwerber eine wesentliche Voraussetzung für die steuerliche Begünstigung.[3]
Nach Auffassung des IV. Senats des BFH soll eine doppelte Mitunternehmerstellung dagegen rechtlich gar nicht möglich sein.[4]
Die Problematik der doppelten Mitunternehmerstellung stellt sich nur dann, wenn der Schenker den gesamten Mitunternehmeranteil überträgt. Daher sollte nach Wachter[5]"angesichts der unsicheren Rechtslage bei der Übertragung eines ganzen Mitunternehmeranteils in der Praxis möglichst nur ein Teil des Mitunternehmeranteils übertragen werden. Dem Schenker sollte (neben dem Nießbrauch) zumindest ein Zwerganteil als Gesellschafter verbleiben. Dies ist in vielen Fällen auch zivilrechtlich und betriebswirtschaftlich zweckmäßig und sichert dem Schenker weiterhin eine gewisse Kontrolle. Der Zwerganteil kann gesellschaftsrechlich mit bestimmten Sonderrechten (für den Schenker) ausgestattet werden (wie etwa einem Vetorecht oder Mehrfachstimmrecht). Mögliche Auswirkungen auf die steuerliche Mitunternehmerstellung des Erwerbers sind dabei allerdings zu berücksichtigen."
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