Gewerblichkeit der Tätigkeit eines externen Datenschutzbeauftragten

Leitsatz

1. Ein externer Datenschutzbeauftragter übt auch dann, wenn er zugleich als Rechtsanwalt tätig ist, keinen in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Katalogberuf aus.

2. Da ein Datenschutzbeauftragter ohne eine akademische Ausbildung tätig werden kann, übt er auch keine dem Beruf des Rechtsanwalts ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus (Anschluss an BFH-Urteile vom 05.06.2003 – IV R 34/01, BFHE 202, 336, BStBl II 2003, 761; vom 26.06.2003 – IV R 41/01, BFH/NV 2003, 1557).

3. Die Tätigkeit des externen Datenschutzbeauftragten ist auch nicht den sonstigen selbständigen Tätigkeiten i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzuordnen.

Normenkette

§ 18 Abs. 1 Nrn. 1, 3 EStG; § 141 AO

Sachverhalt

Der Kläger war als selbstständiger Rechtsanwalt im Bereich des IT-Rechts tätig. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit arbeitete er als externer Datenschutzbeauftragter für verschiedene größere Unternehmen aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen. Zu seinen Aufgaben gehörte es, zum Aufbau bzw. zur Vervollständigung der Datenschutzorganisation des jeweiligen Auftraggebers unter Berücksichtigung der §§ 4f und 4gBDSG (in den Fassungen nach Novellierung des BDSG 1990 im Jahr 2003) beizutragen. Der Kläger war jeweils gemäß § 4f BDSG als Datenschutzbeauftragter für die Unternehmen bestellt. Das FA war der Auffassung, dass es sich bei den Einkünften, die der Kläger als externer Datenschutzbeauftragter erzielte, um gewerbliche Einkünfte handelte. Es teilte ihm gemäß § 141 Abs. 2 AO mit, dass er ab dem 1.1.2013 als Datenschutzbeauftragter Bücher für den Gewerbebetrieb zu führen und aufgrund jährlicher Bestandsaufnahmen Abschlüsse zu machen habe. Die hiergegen erhobene Klage hatte keinen Erfolg (FG München, Urteil vom 25.7.2017, 5 K 1403/16, Haufe-Index 11433086, EFG 2018, 345).

Entscheidung

Der BFH hat die Revision des Klägers als unbegründet zurückgewiesen.

Hinweis

1. Der Fall ist etwas kurios, da der Kläger nicht den Gewerbesteuermessbescheid angefochten hat, um klären zu lassen, ob er als Datenschützer Einkünfte aus freiberuflicher Arbeit erzielt, sondern die Mitteilung über die Buchführungspflicht des FA nach § 141 Abs. 2 AO. Diese besteht bei Überschreiten der gesetzlich festgelegten Umsatz- und Gewinngrenzen nur für gewerbliche Unternehmer sowie Land- und Forstwirte, nicht jedoch für Freiberufler.

2. Der BFH hält in der Entscheidung an seiner strengen Linie bei der Auslegung des § 18 EStG fest. Danach ist nicht jede Tätigkeit, die ein Rechtsanwalt ausübt, auch freiberuflich. Die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten ist weder eine dem Beruf des Rechtsanwalts vorbehaltene noch eine diesem Beruf ähnliche Tätigkeit. Es handelt sich um einen von der Tätigkeit des Rechtsanwalts abzugrenzenden Beruf. Dies folgt daraus, dass die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten zwar durch eine Beratung in interdisziplinären Wissensgebieten gekennzeichnet ist, ohne dass hierfür jedoch eine spezifische akademische Ausbildung nachgewiesen werden muss. Danach ist die Ausbildung des Datenschutzbeauftragten nicht mit der akademischen Ausbildung eines Rechtsanwalts vergleichbar. Er übt deshalb auch keinen dem Beruf des Rechtsanwalts ähnlichen Beruf gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus.

3. Der BFH sah sich im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH, nach der Datenschutzbeauftragte als Syndikusrechtsanwalt zugelassen werden können (BGH, Urteil vom 15.10.2018, AnwZ (Brfg) 20/18, NJW 2018, 3701), zu keiner anderen steuerlichen Beurteilung veranlasst. Dass die Tätigkeit des (internen) Datenschutzbeauftragten mit den für Rechtsanwälte geltenden berufsrechtlichen Vorschriften in Einklang steht, ist für die steuerliche Qualifizierung der Tätigkeit als solche i.S.d. § 18 EStG ebenso wenig maßgebend wie der Umstand, dass eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt im Einzelfall möglich ist.

4. Die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter ist auch nicht § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzuordnen. Sie ist nicht – wie die gesetzlichen Regelbeispiele – durch eine selbstständige fremdnützige Tätigkeit in einem fremden Geschäftskreis sowie durch Aufgaben der Vermögensverwaltung geprägt, sondern im Schwerpunkt beratender Natur.

Die Tätigkeit ist auch nicht mit der eines Aufsichtsrats vergleichbar. Der Datenschutzbeauftragte hat im Schwerpunkt keine überwachende Funktion, da er lediglich beratend tätig wird und nicht das Recht und die Pflicht zur Kontrolle hat. Soweit er die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen kontrolliert, dient dies dem Schutz der Persönlichkeitsrechte derjenigen, deren personenbezogene Daten das Unternehmen verarbeitet. Dies unterscheidet sich von der Aufgabe eines Aufsichtsrats, der die unternehmerische Kontrolle über die Tätigkeit der Geschäftsführung hat.

5. Darauf hinzuweisen ist, dass im vorliegenden Fall keine Infizierung der freiberuflichen Einkünfte des Klägers als Rechtsanwalt durch seine Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter erfolgte, da zwischen den Betätigungen keine sachliche und wirtschaftliche Berührung bestand, sodass es sich ...