Neben diesen mehr formellen Punkten muss auch der Inhalt der getroffenen Vereinbarungen bzw. Verträge gewisse Grundsätze erfüllen. Insbesondere müssen die Vereinbarungen fremdüblich sein. Das heißt, die vertraglichen Regelungen müssen in der getroffenen Weise auch unter fremden Dritten anzutreffen sein, der sog. Fremdvergleich. Hierbei wird die jeweilige konkrete Fallgestaltung mit einer vergleichbaren, zwischen fremden Dritten üblichen Gestaltung verglichen. Die Rechtsprechung greift hierbei gerne auf die "Denkfigur" eines "ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" zurück.

Diese Betrachtung ersetzt bei Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer den zwischen Fremden bestehenden Interessengegensatz. Es wird damit eine hypothetische Betrachtung angestellt und dabei ein wahrscheinliches Verhalten gegenüber einem Nicht-Gesellschafter als Wertungsparallele herangezogen.

Ist danach keine "Marktüblichkeit" gegeben, wird oftmals davon auszugehen sein, dass die tatsächliche Handlung bzw. ein Rechtsgeschäft, welches dem sog. Fremdvergleich nicht standhält, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruht, sog. gesellschaftliches Veranlassungsprinzip. Hierbei handelt es sich aber grundsätzlich nur um ein Indiz; eine entsprechende Vermutung kann von den Beteiligten widerlegt werden.[1]

Die Beweislast liegt bei der Gesellschaft bzw. beim Gesellschafter-Geschäftsführer. Diese haben zu belegen, dass trotz einem Abweichen von fremdüblichen Grundsätzen betriebliche Gründe dafür maßgebend waren.

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