Zwischen den Beteiligten des Erbbaurechtsverhältnisses kommt es wie bei jeder anderen Nutzungsüberlassung zu einem Leistungsaustausch. Deshalb erfasst die Rechtsprechung Erbbauzinsen beim Grundstückseigentümer als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und nicht als Veräußerungsentgelt.[1] Wird ein in Ausübung des Erbbaurechts erstelltes Gebäude vom Erbbauberechtigten vermietet, ist der gezahlte Erbbauzins im Jahr der Zahlung sofort als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abzugsfähig. Auch Erbbauzinsen, die in einem Einmalbetrag vorausgezahlt werden, sind als Werbungskosten abzugsfähig.[2]
Für vorausgezahlte Erbbauzinsen ist allerdings § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG zu beachten. Danach sind im Voraus geleistete Ausgaben für eine Nutzungsüberlassung von mehr als 5 Jahren auf den Zeitraum der Nutzungsdauer gleichmäßig zu verteilen.[3]
Der Erbbauberechtigte ist im Regelfall nicht wirtschaftlicher Eigentümer des belasteten Grundstücks. Da er aber zivilrechtlicher und i. d. R. auch wirtschaftlicher Eigentümer des auf dem Erbbaugrundstück errichteten Gebäudes ist[4], kann er die Abschreibung auf das Gebäude geltend machen. Stellt der Erbbauberechtigte das Gebäude her, sind seine Herstellungskosten AfA-Bemessungsgrundlage.
Beim Erwerb eines "bebauten" Erbbaurechts entfallen die gesamten Anschaffungskosten auf das Gebäude, wenn der Erwerber dem bisherigen Erbbauberechtigten nachweislich ein Entgelt nur für den Gebäudeanteil gezahlt hat, während er gegenüber dem Erbbauverpflichteten (Grundstückseigentümer) nur zur Zahlung des laufenden Erbbauzinses verpflichtet ist.[5]
Die laufend gezahlten Erbbauzinsen sind Werbungskosten im Zeitpunkt des Abflusses.[6] Einmalzahlungen und Vorauszahlungen sind nach Auffassung des BFH ebenfalls im Zeitpunkt der Zahlung abzugsfähig.[7] Allerdings sind aufgrund des § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG Vorauszahlungen über 5 Jahre hinaus auf die Laufzeit zu verteilende Ausgaben.
Sonstige, einmalige Aufwendungen für den Erwerb des Erbbaurechts, wie z. B. Vermessungs-, Notariats- und Gerichtskosten, Grunderwerbsteuer und Maklerprovision sind als Anschaffungskosten entsprechend der Dauer des Erbbaurechts abzuschreiben.[8] Das Gleiche gilt für vom Erbbauberechtigten übernommene Erschließungskosten.[9]
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