Nachgehend
Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Berücksichtigung der erweiterten Kürzung für Grundstücksunternehmen im Sinne des § 9 Nr. 1 S. 2 Gewerbesteuergesetz (GewStG) für das Jahr 1990. Der Beklagte betrachtet die Stellung einer Grundschuld gegen Entgelt als Sicherheit für ein Darlehen als kürzungsschädlich.
Die Klägerin betreibt den Ankauf und die Verwaltung von Grundstücken, insbesondere von Wohngrundstücken, sowie die Durchführung sämtlicher hiermit im Zusammenhang stehender Geschäfte. Die Klägerin errichtete in den fünfziger Jahren auf dem Grundstück Straße Nr. ein Mehrfamilienhaus, welches nach Fertigstellung teilweise von den Gesellschaftern bewohnt wurde.
Das Unternehmen der Klägerin wurde 1950 mit einem Stammkapital von DM 20.000,– gegründet. Die Stammeinlagen wurden von vier Gesellschaftern mit je 5 000 DM gehalten und gingen in späterer Zeit zum Teil auf die Erben der Gesellschafter über.
Im Verlauf der weiteren Jahre erwarb I.W., die zugleich Geschäftsführerin der Klägerin ist und in abhängiger Stellung den Beruf einer Dolmetscherin ausübt, zunächst einen 25%- Anteil von einem der Erben. Am 29.09.1978 erwarb I.W. einen weiteren Geschäftsanteil zu einem Preis von DM 131.875,– (vgl. Urkunde Nr. … des Notars S., Anlage K 1, Bl. 15 der FG-Akte).
Letzterer Anteilskauf der I.W. wurde von dieser mit Hilfe eines von der Bank gewährten Darlehens finanziert und durch Grundschuldbestellung zu Lasten des o.g. Grundstücks der Klägerin besichert. Für die Stellung dieser Sicherheit sind von I.W. an die Klägerin jährlich 2 % des Schuldbetrages zu zahlen. Die Grundschuld wurde im März 1984 an die H-Bank, welche zwischenzeitlich auch das Darlehen übernommen hatte, abgetreten (vgl. Anlage K 3; Bl. 20 FG-Akte).
Das Darlehen valutierte zum 31.12.1990 mit rund 115.000,– DM. Die Klägerin stellte I.W. zur Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung eine mit 2 % des Schuldbetrages bemessene Avalprovision in Höhe von 2 300 DM in Rechnung.
Mit Bescheid vom 23.04.1992 setzte der Beklagte die GewSt für das Jahr 1990 abweichend von der abgegebenen GewSt-Erklärung fest und gewährte statt einer beantragten Kürzung im Sinne des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG in Höhe von DM 64.534,– nur die Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG in Höhe eines Betrages von DM 3.419,–. Berücksichtigt wurde ferner ein erklärter abziehbarer Verlust aus den Erhebungszeiträumen 1985 bis 1989 von DM 12.746,–. Der Beklagte sah in der Vereinnahmung der Provisionen eine im Sinne des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG kürzungsschädliche Nebentätigkeit. Es wurde somit ein einheitlicher GewSt-Meßbetrag von DM 2.665,– sowie eine GewSt in Höhe von DM 11.059,– festgesetzt.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 22.05.1992 (Eingang beim Beklagten am 22.05.1992) fristgerecht Einspruch ein.
Im Rahmen des Einspruchsverfahrens wies der Beklagte mit Schreiben vom 21.06.1993 (Bl. 123 der GewSt-Akten) darauf hin, daß der für das Jahr 1990 geltend gemachte Verlust aus den Vorjahren bei kürzungsschädlicher Ermittlung des Gewerbeertrags bereits in 1987 verbraucht und ein Verlustabzug in 1990 nicht mehr zu berücksichtigen gewesen sei. Der Beklagte wies auf die Möglichkeit einer verbösernden Entscheidung nach § 367 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) hin und gab der Klägerin nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Einspruchsentscheidung vom 01.10.1993 setzte der Beklagte verbösernd den GewSt-Meßbetrag auf DM 3.300,– und die GewSt (Hebesatz 415 %) auf DM 13.695,– neu fest.
Gegen diese Entscheidung erhob die Klägerin am 26.10.1993 Klage. Sie verweist auf ihre Einspruchsbegründung vom 14.04.1993 (Bl. 108 ff der GewSt-Akten) und trägt im übrigen vor:
Der Beklagte gehe in seiner Einspruchsentscheidung von einem Sachverhalt aus, der nicht zu entscheiden gewesen sei. Nicht sie, die Klägerin, sondern ihre Gesellschafterin habe den Anteil erworben. Es sei nicht der Anteilserwerb steuerlich zu beurteilen, sondern die Bereitstellung einer Grundschuld gegen Entgelt durch die Klägerin. Die Begebung einer Grundschuld zur Besicherung der Schuld eines Dritten gegen Entgelt stelle Nutzung eigenen Grundbesitzes dar und führe somit zur Gewährung der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG. Soweit sich die angeführte Rechtsprechung mit der Frage der Zurverfügungstellung von Sicherheiten gegen Provision beschäftigt habe, sei auf das Kapitalvermögen und nicht auf den Grundbesitz abgestellt worden. Sie, die Klägerin, habe für ihre Gesellschafterin auch die Sicherheit stellen müssen, sonst wäre durch Zersplitterung der Gesellschaftsanteile eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Unternehmens nicht mehr möglich gewesen.
Das von dem Beklagten u.a. zur Begründung herangezogene Urteil des FG Hamburg vom 13.12.1989 (II 192/87, EFG 1990, 439) sei nicht anwendbar, da dort ein gänzlich anders gelagerter Fall zugrundegelegen habe und sich die gewerbliche Betätigung der dortigen Klägerin in dem Fall nicht in der Bereitstellung von Sicherheiten erschöpft habe, son...
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