FG Berlin 5 K 5572/98
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kein Vorsteuerabzug aus Beratungsleistungen bei Gründung eines Immobilienfonds zu dem nur ein Gesellschafter beitritt

 

Leitsatz (redaktionell)

Ein steuerfreier Umsatz durch Ausgabe von Geschäftsanteilen liegt auch beim Beitritt nur eines Gesellschafters in eine als Publikumsgesellschaft konzipierte GbR vor.

 

Normenkette

UStG § 4 Nr. 8 Buchst. f., § 15 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4

 

Nachgehend

BFH (Urteil vom 01.07.2004; Aktenzeichen V R 32/00)

 

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR -, an der die ..., die Herren ... und ... sowie Herr ... als Gesellschafter beteiligt sind. Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb eines Erbbaurechts an dem Grundstück ..., dessen Bebauung mit Gebäuden, die ein in sich abgeschlossener Teil eines Einkaufszentrums sind, und die Nutzung der Baulichkeiten durch Vermietung und Verpachtung sowie deren Instandhaltung. Das Erbbaurecht erwarben die ... und ... in GbR, der die Herren ... und ... am 2. August 1991 beitraten.

Die Klägerin sollte als geschlossener Immobilienfonds der ... AG geführt und es sollten Gesellschafter mit Bareinlagepflichten in Höhe von insgesamt 38.402.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio aufgenommen werden. In Allgemeinen Vertragsbedingungen - AVB - mit Datum vom 1. Oktober 1991 waren der Gesellschaftsvertrag der Klägerin sowie weitere von ihr abzuschließende bzw. abgeschlossene Verträge bezeichnet.

Mit Erklärung vom 12. November 1991 erklärte der Gesellschafter ... sich an der Klägerin mit einer Einlage in Höhe des Gesamtbetrages von 38.403.000,00 DM zu beteiligen. Am 13. November 1991 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin die Aufhebung der Teile IV und VI der AVB sowie die endgültige Fassung des Gesellschaftsvertrages und weiterer Teile der AVB (Ziff. II der notariellen Urkunde vom 13. November 1991, UR-Nr. ... Vertragsakten zur Steuer-Nr. ...). Wegen der Einzelheiten wird auf die AVB mit Druckdatum 12. November 1991 verwiesen.

Mit Rechnung vom 19. Dezember 1991 stellte Rechtsanwalt ... der Klägerin für rechtliche Beratung einschließlich Vertragsgestaltung 75.000,00 DM zuzüglich 10.000,00 DM gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer in Rechnung, wobei die rechtliche Beratung das Fondskonzept sowie die Gestaltung der Gesellschaftsgründung betraf. Nach einer Betriebsprüfung erkannte der Beklagte u. a. die Umsatzsteuer aus dieser Rechnung nicht als abzugsfähige Vorsteuer an, weil die bezogene Leistung im Zusammenhang mit steuerfreien Leistungen (Gründungs-, Konzeptions-, Marketing- und Vertriebsleistungen) stünde. Mit Änderungsbescheid vom 17. Februar 1998 setzte der Beklagte die Umsatzsteuer unter Minderung des Vorsteuerabzuges um insgesamt 30.198,00 DM auf ./. 750.224,00 DM fest.

Mit ihrem dagegen gerichteten Einspruch vom 16. März 1998 machte die Klägerin geltend, dass sie die Leistungen des Rechtsanwalts ... nicht für steuerabzugsschädliche Ausgangsumsätze verwendet habe. Denn sie habe anlässlich des Beitritts des Gesellschafters ... an diesen keinen Umsatz ausgeführt. Zwar sei der Beitritt eines Gesellschafters zu einer Kapitalgesellschaft ein nach § 4 Nr. 8 f) Umsatzsteuergesetz - UStG - steuerfreier Umsatz und diesem Vorgang mag der Beitritt zu einer Publikums- Kommanditgesellschaft - Publikums-KG - gleichgestellt werden. Sie, die Klägerin, sei jedoch keine kapitalistisch strukturierte Personengesellschaft, weil ihr außer den Gründungsgesellschaftern nur der Gesellschafter ... angehöre. Im Übrigen stände die Vorleistung auch nicht mit der Ausgabe von Gesellschaftsanteilen in einem wirtschaftlichen Zusammenhang, weil sie für die geplante Grossinvestition einen Gesellschaftsvertrag unabhängig von der Aufnahme des Gesellschafters ... benötigt habe. Die Zuordnung des Vorbezuges ausschließlich zu den steuerfreien Leistungen sei eine sachwidrige Schätzung; vielmehr könne allenfalls ein geringfügiger Teil der Vorsteuer als nichtabzugsfähig beurteilt werden.

Der Beklagte hielt in seiner den Einspruch zurückweisenden Einspruchsentscheidung vom 16. November 1998 daran fest, dass die Klägerin die Leistung des Rechtsanwalts ... für einen steuerfreien Umsatz verwendet habe. Da die Klägerin als Publikumsgesellschaft konzipiert war, sei der Beitritt des Gesellschafters ... als Verkauf von Anteilen an der Gesellschaft zu werten. Die Vorleistung sei auch vollen Umfangs der steuerfreien Anteilsübertragung zuzuordnen, weil das Fondskonzept nur bei Aufnahme weiterer Gesellschafter durchgeführt werden konnte.

Mit ihrer dagegen gerichteten Klage ergänzt und vertieft die Klägerin ihr Einspruchsvorbringen und meint, dass sie u. a. auch deshalb nicht als Publikums-Gesellschaft zu beurteilen sei, weil für den Beitritt zu ihr nicht geworben worden sei. Denn der Gesellschafter ... sei an ihrer Schwestergesellschaft ... nicht unerheblich beteiligt und habe sich anlässlich seiner Beteiligung bereit erklärt, ihr, der Klägerin, Eigenkapital - ebenso wie das der Schwestergesellschaft ... - alleine zu übernehmen. Daher seien auch die AVB im einzelnen disku...

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