Mit dem Bilanzkontrollgesetz vom 15.12.2004 hatte der Gesetzgeber erstmals eine zusätzliche Überwachung von Unternehmensberichten kapitalmarktorientierter Unternehmen etabliert. Diese Aufgabe war mit der Anerkennung der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) durch das BMJV vorrangig einer privatrechtlich organisierten Prüfstelle zugewiesen worden. Die BaFin als Bundesbehörde sollte auf der zweiten Stufe nur dann tätig werden, wenn das Unternehmen seine Mitwirkung an der Prüfung der DPR verweigert, mit dem Prüfungsergebnis der DPR nicht einverstanden ist oder sich erhebliche Zweifel am Prüfungsergebnis der DPR ergeben.

Nach Ansicht des Gesetzgebers hat sich dieses zweistufige Enforcement im Wirecard-Fall nicht bewährt. Um die Bilanzkontrolle zu straffen und schlagkräftiger zu machen, hat das am 1.7.2021 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität die Überwachung der Finanzberichte kapitalmarktorientierter Unternehmen ab dem 1.1.2022 ausschließlich der BaFin zugewiesen. Damit war zugleich das Aus für die DPR besiegelt.

Der Übergang auf das einstufige Enforcement-Verfahren hat die Bilanzkontrolle deutlich stärker in die allgemeine Finanzaufsicht und das Kapitalmarktrecht integriert als das bisherige Modell, das vorrangig auf eine privatrechtlich organisierte Lösung setzte. Eine Kommentierung der betreffenden Vorschriften muss daher stärker die bisherigen Erfahrungen aus der Aufsichtstätigkeit der BaFin, namentlich ihre Erwartungen und Vorgehensweise, berücksichtigen. Das kann ein Kommentar zum Kapitalmarktrecht besser leisten als ein Werk, dessen Fokus auf Fragen der Rechnungslegung und Abschlussprüfung liegt. Aus diesem Grund haben die Haufe Group und die Herausgeber entschieden, die im WpHG angesiedelten Vorschriften zur staatlichen Überwachung von Unt nicht mehr zu kommentieren und einen Exkurs zum Enforcement in Deutschland nach dem Wirecard Skandal in Deutschland an dieser Stelle einzufügen. Hinsichtlich der im Wesentlichen unveränderten formalen Aspekte des Enforcement sei auf die 11. Aufl. des Kommentars[1] verwiesen.

Um nach den Vorkommnissen um das vormalige DAX-Unt Wirecard das Vertrauen in den deutschen Finanzmarkt wiederherzustellen, hat der Deutsche Bundestag am 20.5.2021 das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG)[2] verabschiedet. Nachdem das FISG am 28.5.2021 auch den Bundesrat passiert hat, ist das Gesetz am 1.7.2021 in Kraft getreten. Neben Änderungen der Corporate Governance für börsennotierte Unt, die auf ein wirksameres Kontroll- und Risikomanagement zielen, sowie strengeren Regeln für die Abschlussprüfung für Unt von öffentlichem Interesse war die Schärfung des Bilanzkontrollverfahrens (Enforcement) ein drittes Anliegen des Gesetzgebers.

Nach gut 16 Jahren Prüfungstätigkeit hat die DPR Ende 2021 ihre Arbeit eingestellt und die laufenden Verfahren auf die BaFin übergeleitet. Seither liegt die stichproben- und anlassbezogene Bilanzkontrolle ausschl. in den Händen der Bundesbehörde. Bislang agierte sie überwiegend im Hintergrund. Eigene Prüfungsaktivitäten hat die Finanzaufsicht vor allem dann entfaltet, wenn Unt mit den Fehlerfeststellungen der DPR nicht einverstanden waren (§ 108 WpHG a. F.). Auf den ersten Blick könnte man also meinen, die Reform betreffe nur Zuständigkeitsfragen.

In der Tat hat der Übergang auf ein einstufiges Enforcement-Verfahren vieles unverändert gelassen. Das gilt insb. für den Kreis der betroffenen Unt, das mit der Prüfung verfolgte Anliegen sowie die der Prüfung unterliegenden Abschlüsse und Berichte (§§ 106, 107 Abs. 1 WpHG). Lediglich in zeitlicher Hinsicht ergibt sich eine Änderung: Anlassprüfungen können nicht nur für das laufende Jahr und das Vj, sondern auch für ein weiteres vorangehendes Jahr angeordnet werden (§ 107 Abs. 2 WpHG).

Bei Licht besehen geht es um weit mehr als um organisatorische Details der Überwachung von Unternehmensabschlüssen. Tragend für die im Bilanzkontrollgesetz von 2004 beschlossene Schaffung einer privatrechtlich organisierten Prüfstelle war die Idee einer Selbstregulierung der Wirtschaft, bei der sich Prüfer und zu Prüfende auf Augenhöhe begegnen und etwaige Auffassungsunterschiede zur Rechnungslegung auf Expertenebene geklärt werden. Dieses Modell, das die ESMA noch im Jahr 2017 als vorbildlich bezeichnet hat,[3] ist im Gefolge des Wirecard-Skandals in Frage gestellt worden. Das vorrangig privatrechtlich organisierte Enforcement sei nicht darauf ausgerichtet und daher ungeeignet, kriminelle Strukturen und Bilanzbetrug zu enttarnen, lautete die Stoßrichtung der Kritik.[4]

Der Übergang zu einer staatlich-hoheitlich organisierten Bilanzkontrolle soll diesem Mangel abhelfen. Er wird das Enforcement in Deutschland perspektivisch grundlegend verändern. Drei Umstände stützen diese Prognose. Erstens die umfassenderen Informations- und Durchgriffsrechte der BaFin. Stichproben- und Anlassprüfungen werden fortan angeordnet und bei Annahme eines öffentlichen Interesses ...

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