Nunmehr entwickelt der BFH seine Rechtsprechung weiter. Er wiederholt zunächst, dass die Gebäude zivilrechtlich zum Vermögen des Nichtunternehmer-Ehegatten gehören und der Unternehmer-Ehegatte auch kein wirtschaftliches Eigentum daran hat. Daraus schließt er zutreffend, dass die Gebäude dem steuerlichen Privatvermögen des Nichtunternehmer-Ehegatten zuzuordnen sind und keiner der beiden Ehegatten Steuervergünstigungen in Anspruch nehmen kann, die eine Zugehörigkeit des Gebäudes zum Betriebsvermögen voraussetzen.

Der Besprechungsfall bot darüber hinaus noch eine Besonderheit im Sachverhalt. Im Betrieb war das "Wie-Gebäude" (genauer: der hälftige Anteil, der zivilrechtlich dem Nichtunternehmer-Ehegatten zuzuordnen war) schon nahezu vollständig abgeschrieben. Danach wurden durch eine vorweggenommene Erbfolge der Betrieb und das Grundstück gleichzeitig unentgeltlich auf einen Nachfolger übertragen, so dass das Gebäude zu diesem Zeitpunkt vom Privatvermögen ins Betriebsvermögen überging. Der Stpfl. und dem folgend der BFH qualifizierten dies als Einlage zum Teilwert nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG. Die stillen Reserven im Gebäude wurden steuerfrei aufgedeckt, da das Gebäude im Privatvermögen des Nichtunternehmer-Ehegatten nicht steuerlich verstrickt war. Der Teilwert bildete die neue Bemessungsgrundlage für Abschreibungen.

Der BFH erkennt, dass dadurch die Herstellungskosten des Gebäudes wirtschaftlich doppelt berücksichtigt werden, einmal als Abschreibungen auf das "Wie-Gebäude", ein zweites Mal als Abschreibungen auf das eingelegte Gebäude. Das verstößt gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip. Der BFH nimmt das hin, weil es der einfachgesetzlichen Rechtslage entspreche. Tatsächlich verdeutlicht es, wie eine Rechtsprechungsänderung einen logischen Bruch verursachen kann. Dieser logische Bruch kann aufgelöst werden, wenn die Abschreibung künftig nur einmal, nämlich nach der Einlage gewährt wird. In konsequenter Weiterentwicklung der Rechtsprechung müsste eine Abschreibung auf das "Wie-Gebäude" versagt werden, da es sich bei der Verwendung von betrieblichen Mitteln nicht um eine betriebliche Investition, sondern um eine Entnahme handelt, wenn die Mittel dem Nichtunternehmer-Ehegatten zugutekommen und dessen Privatvermögen mehren. Das war im Besprechungsfall jedoch wegen Bestandskraft der früheren Steuerfestsetzungen nicht mehr zu entscheiden.

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