Der Bürgschaftsvertrag bestimmt das Rechtsverhältnis zwischen Bürge und Gläubiger. Im Bürgschaftsvertrag wird u. a. die Art der Bürgschaft geregelt.[1] Wegen ihres Sicherungszwecks ist die Bürgschaft vom jeweiligen Bestand der Hauptforderung abhängig (Akzessorietät der Bürgschaft[2]). Ist die Hauptforderung nicht entstanden, besteht auch keine Forderung des Gläubigers gegen den Bürgen. Auch wenn eine Bürgschaft für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit des Hauptschuldners übernommen wird, gilt dieser Grundsatz. Solange die Hauptschuld in diesen Fällen nicht entstanden ist, bleibt die Bürgschaft schwebend unwirksam. Vermindert sich die Hauptschuld, ermäßigt sich die Bürgschaft. Erlischt die Hauptschuld, erlischt auch die Bürgschaft.
Eine rechtsgeschäftliche Erweiterung der Hauptschuld nach Übernahme der Bürgschaft führt nicht zu einer Erweiterung der Bürgschaft.[3] Will der Bürge auch für die erhöhte Schuld bürgen, muss er eine entsprechende Bürgschaftserklärung schriftlich abgeben.
Eine gesetzliche Erhöhung der Hauptschuld (z. B. durch Schadenersatzansprüche wegen Schuldnerverzugs) kann zu einer Erhöhung der Bürgschaft führen[4], denn der Bürge haftet auch ohne ausdrückliche Vereinbarung dem Gläubiger für vom Hauptschuldner zu ersetzende Kosten der Kündigung und Rechtsverfolgung.
Einwendungen und Einreden gegenüber dem Gläubiger können dem Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund zustehen. Daneben kann der Bürge gegenüber dem Gläubiger auch Einreden des Schuldners geltend machen.[5] Dies gilt selbst dann, wenn der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger auf die Einreden verzichtet hat.[6]
Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gläubiger nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner versucht hat und diese erfolglos war (Einrede der Vorausklage).[7] Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg verursacht hat.
Der Bürge kann außerdem die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange
- dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.
- sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann.
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