Brexit: Ertragsteuern - Fall 8: Restriktionen nach §§ 7, 8 AStG (Dienstleistungen)

Fall:

Die A-GmbH stellt Spezialmaschinen her, die jeweils auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sind (vgl. Fall 7). Der Verkauf an Kunden in UK erfolgt über die 100 %ige Tochtergesellschaft X-Ltd., die in UK ansässig ist und die Maschinen als Handelsvertreter bzw. Kommissionär auf Rechnung der A-GmbH an die Kunden verkauft. Die X-Ltd. verfügt über das für die Handelsvertreter- bzw. Kommissionärstätigkeit erforderliche eigene kaufmännische Personal, allerdings nicht über die erforderliche technische Expertise.

Regelmäßig nehmen daher Techniker der B-GmbH, einer 100 %igen, in Deutschland ansässigen Tochtergesellschaft der A-GmbH, an den Verkaufsverhandlungen der X-Ltd. mit Kunden teil. In der B-GmbH ist die Forschung und Entwicklung des Konzerns der A-GmbH, und damit die technische Expertise, gebündelt. Aufgabe der Mitarbeiter der B-GmbH ist es, die technischen Eigenschaften der zu liefernden Maschine festzulegen und die diesbezüglichen Teile der Verkaufsverträge zu formulieren. Die Teilnahme der Mitarbeiter der B-GmbH werden von der X-Ltd. angemessen an die B-GmbH vergütet.

Muss die A-GmbH den Gewinn der X-Ltd. als Hinzurechnungsbetrag nach § 10 AStG versteuern?

Lösung:

Die X-Ltd. ist eine Zwischengesellschaft der A-GmbH, sodass der Gewinn der X-Ltd. bei der A-GmbH der KSt und der GewSt unterliegt.

Hintergrundinfo:

Zu einer Hinzurechnungsbesteuerung kommt es nach §§ 7, 8 AStG, soweit ein unbeschränkt Steuerpflichtiger (hier: die A-GmbH) allein oder zusammen mit anderen unbeschränkt Steuerpflichtigen zu mehr als 50 % an einer ausländischen Gesellschaft beteiligt ist, die ausländische Gesellschaft einer niedrigen Besteuerung unterliegt und Einkünfte bezieht, die nicht in dem "Aktivkatalog" des § 8 Abs. 1 AStG aufgelistet sind.

Im vorliegenden Fall ist problematisch, ob die X-Ltd. "aktive" oder "passive" Einkünfte erzielt. Die übrigen Voraussetzungen des § 7 Abs. 1, 2 und des § 8 Abs. 1, 3 AStG liegen unzweifelhaft vor. Die A-GmbH ist zu 100 % direkt an der X-Ltd. beteiligt und erfüllt damit die Voraussetzung des § 7 Abs. 2 AStG. Außerdem beträgt die Besteuerung in UK gegenwärtig 19 %, ab 2020 weiter reduziert auf 17 %, und damit weniger als 25 %, sodass auch die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 AStG erfüllt sind.

Die Tätigkeit der X-Ltd. stellt "Dienstleistung" i. S. d. § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b AStG dar. Dienstleistungen führen zu aktiven Einkünften, jedoch nicht, soweit sich die X-Ltd. eines in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschafters, der zu mehr als 50 % an der ausländischen Gesellschaft beteiligt ist, oder einer ihm nahestehenden unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtigen Person bei der Erfüllung der Dienstleistungsverpflichtung bedient. Diese Voraussetzung gilt sowohl bei Handeln der X-Ltd. als Handelsvertreter als auch bei Tätigkeit als Kommissionär. Allerdings ist das Institut des Kommissionärs im deutschen Sinne in UK unüblich.

Dienstleistungen führen aber trotz Mitwirkung eines unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschafters bzw. einer unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtigen nahestehenden Person i. S. d. § 7 AStG zu "aktiven" Einkünften, soweit die A-GmbH nachweist, dass die X-Ltd. einen für ihre Dienstleistungstätigkeit in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält. Beide Voraussetzungen sind erfüllt. Die X-Ltd. verfügt über das erforderliche kaufmännische Personal (Verkäufer, sonstiges kaufmännisches Personal) und nimmt auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil, weil sie die Maschinen an eine unbestimmte Anzahl von Kunden in Drittstaaten vertreibt. Dass die X-Ltd. nicht über die technische Expertise verfügt, ist auf dieser Stufe dieser Prüfung unbeachtlich, da das Gesetz nur auf den "kaufmännischen" Geschäftsbetrieb abstellt, nicht auf den Bereich "Technik".

Das Gesetz enthält in § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b AStG jedoch eine Gegenausnahme. Danach ist Dienstleistung trotz Vorliegens eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs nur dann "aktiv", wenn keine schädliche Mitwirkung des Gesellschafters oder einer ihm nahestehenden unbeschränkt oder beschränkt steuerpflichtigen Person stattfindet. Eine schädliche Mitwirkung liegt in der Teilnahme solcher Personen, wenn sich die X-Ltd. bei dem Erbringen der Dienstleistung nicht nur unwesentlich solcher Personen bedient. Die schädliche Mitwirkung solcher Personen kann bei der Vorbereitung, dem Abschluss oder der Ausführung der Geschäfte erfolgen. Das gilt auch, wenn die Teilnahme dieser Personen angemessen vergütet wird. Unschädlich ist die Teilnahme solcher Personen nur, wenn die Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, oder wenn notwendige Nebenleistungen erbracht werden, wie die technische Einweisung des Kunden durch den Hersteller der Maschinen. Die B-GmbH ist eine nahestehende Person i. S. d. § 1 Abs. 2 AStG. Dazu reicht eine Beteiligung der A-GmbH von 25 % aus. Die Mitwirkung der Mitarbeiter der B-GmbH geht auch über eine unter...

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