Bilanz Check-up 2021: Natio... / 14 GmbH: Angaben zur Frauenquote bei pflichtwidriger Nichteinrichtung eines Aufsichtsrats

Seit 2015 ist das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (BGBl. I 2015, S. 642) in Kraft. Börsennotierte oder mitbestimmungspflichtige Gesellschaften sind seitdem dazu verpflichtet, verbindliche Zielgrößen für den Frauenanteil in Aufsichtsrat (durch den Aufsichtsrat selbst bzw. den Gesellschafter), Vorstand bzw. Geschäftsführung (durch den Aufsichtsrat bzw. den Gesellschafter) und den beiden unterhalb der Vorstands- bzw. Geschäftsführungsebene liegenden Führungsebenen (durch den Vorstand bzw. die Geschäftsführung) festzulegen und innerhalb der Erklärung zur Unternehmensführung (EzU) als gesondertem Abschnitt im Lagebericht hierüber zu berichten.

Bei AG zählt die Einrichtung eines Aufsichtsrats zu den Gründungsvoraussetzungen (§ 30 AktG). Sofern die Gründer keinen Aufsichtsrat bestellen, kann die AG nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Im Gegensatz dazu ist für die GmbH die Einrichtung eines Aufsichtsrats nur dann verpflichtend, wenn die GmbH die Anwendungsvoraussetzungen eines Mitbestimmungsgesetzes (DrittelbG, MitbestG, MontanMitbestG, MontanMitbestGErgG) erfüllt.

In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass mitbestimmungspflichtige GmbHs pflichtwidrig – möglicherweise auch in Unkenntnis der Rechtslage – keinen Aufsichtsrat einrichten. In diesen Fällen stellt sich die Frage, welche Auswirkungen sich aus der pflichtwidrigen Nichteinrichtung des Aufsichtsrats auf die Berichterstattung zur Frauenquote in der EzU dieser GmbHs ergeben.

Die Berichterstattungspflicht für die mitbestimmungspflichtige GmbH ergibt sich aus § 289f Abs. 4 HGB. Demnach haben Unternehmen, deren Vertretungsorgan und Aufsichtsrat nach § 36 GmbHG oder § 52 GmbHG verpflichtet sind, Zielgrößen für den Frauenanteil und Fristen für deren Erreichung festzulegen, in ihrem Lagebericht als gesonderten Abschnitt eine EzU mit den Festlegungen und Angaben nach § 289f Abs. 2 Nr. 4 HGB aufzunehmen.

§ 36 GmbHG knüpft die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Festlegung der Zielgrößen für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführung daran, dass die GmbH "der Mitbestimmung unterliegt". § 52 Abs. 2 GmbHG stellt für die Verpflichtung der Gesellschafterversammlung zur Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil innerhalb der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats darauf ab, dass nach einem der Mitbestimmungsgesetze ein Aufsichtsrat zu bestellen ist.

Fraglich ist, ob die §§ 36, 52 GmbHG auf den normativen Sollzustand zielen oder ob der tatsächliche Istzustand maßgeblich ist. Das Abstellen auf den normativen Sollzustand hätte zur Folge, dass die Verpflichtungen nach §§ 36, 52 GmbHG immer dann bestehen, wenn die GmbH die Voraussetzungen eines der Mitbestimmungsgesetze erfüllt. Auf die Tatsache, ob die GmbH auch tatsächlich einen Aufsichtsrat eingerichtet hat oder nicht, käme es nicht an. Wird hingegen der tatsächliche Istzustand für maßgeblich erachtet, ergibt sich eine Verpflichtung zur Festlegung von Zielgrößen nur im Falle einer tatsächlich praktizierten Mitbestimmung.

Die inzwischen herrschende Auffassung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur (vgl. Noack, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 36 GmbHG Rz. 3; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 52 GmbHG Rz. 332 jeweils m. w. N.; a. A. Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 36 GmbHG Rz. 2 bzw. § 52 GmbHG Rz. 64b; Schüppen/Walz, WPg 2015, S. 1155) geht davon aus, dass nur der tatsächliche Istzustand relevant ist. Hat eine GmbH entgegen den Vorgaben eines der Mitbestimmungsgesetze pflichtwidrig keinen Aufsichtsrat eingerichtet, so unterliegt sie nach diesem Verständnis nicht der Mitbestimmung. Der Anwendungsbereich der §§ 36, 52 GmbHG gilt als nicht eröffnet. In der Folge ergibt sich für eine solche GmbH auch keine Berichterstattungspflicht nach § 289f Abs. 4 HGB. Eine GmbH unterliegt erst infolge der Feststellungen des Statusverfahrens (analog zu §§ 97 ff. AktG) der Mitbestimmung i. S. d. §§ 36, 52 GmbHG (vgl. Bayer/Hoffmann, GmbHR 2017, S. 443; ebenso Fromholzer/Simons, AG 2015, S. 458).

Gleichwohl liegt bei der pflichtwidrigen Nichteinrichtung eines Aufsichtsrats ein Gesetzesverstoß vor, über den der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht gem. § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB zu berichten hat, da dem Fehlen eines gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Kontrollorgans generell erhebliches Gewicht beizumessen ist.

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