Entscheidungsstichwort (Thema)

Unternehmerische Beteiligung an AG von mehr als 25 %. Eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen. Gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeit. Sperrminorität. Zusammenrechnung mehrerer Gesellschaftsbeteiligungen. Koordiniertes Stehenlassen der Finanzierungshilfe

 

Leitsatz (amtlich)

a) Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes sind auf Finanzierungshilfen eines Aktionärs in der Regel nur dann sinngemäß anzuwenden, wenn er mehr als 25 % der Aktien der Gesellschaft hält oder - bei geringerer, aber nicht unbeträchtlicher Beteiligung - verbunden mit weiteren Umständen über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft verfügt, die einer Sperrminorität vergleichbar sind. Ein Vorstands- oder Aufsichtsratsamt genügt dafür nicht (Ergänzung zum BGH, Urt. v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 ff. = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736).

b) Die Gesellschaftsbeteiligungen mehrerer eine Finanzierungshilfe gewährender Gesellschafter können jedenfalls dann nicht zusammengerechnet werden, wenn die Hilfe nicht auf Krisenfinanzierung angelegt ist, außerhalb einer Krise der Gesellschaft gewährt wird und ein "koordiniertes Stehenlassen" der Hilfe in der Krise der Gesellschaft nicht festzustellen ist.

 

Normenkette

AktG §§ 57, 62; GmbHG § 32a a.F., § 32b

 

Verfahrensgang

OLG Dresden (Urteil vom 21.01.2003; Aktenzeichen 15 U 499/02)

LG Dresden (Entscheidung vom 29.01.2002)

 

Tenor

Auf die Revision des Beklagten zu 1) wird das Urteil des 15. Zivilsenats des OLG Dresden v. 21.1.2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Beklagten zu 1) zurückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird unter Abänderung des Urteils der 9. Zivilkammer des LG Dresden v. 29.1.2002 die Klage gegen ihn abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers in Erster und in zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner 3/4, der Kläger 1/4; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger; diejenigen der Beklagten zu 2) bis 4) tragen diese selbst.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger.

Die Beklagten zu 2) bis 4) tragen die Kosten ihrer zurückgenommenen Nichtzulassungsbeschwerden.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer "Bauhandwerker"-Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 100.000 DM, das zu 1)0 % von dem Beklagten zu 1) und zu je 30 % von den vormaligen Beklagten zu 2) bis 4) gehalten wird. Jeder von ihnen war zugleich Vorstandsmitglied, der Beklagte zu 1) als Vorsitzender; er schied am 15.6.2000 aus dem Vorstand aus und wurde am 3.7.2000 zum Vorsitzenden des Aufsichtsrates gewählt. Im Jahr 1998 hatte jeder der Beklagten eine selbstschuldnerische Einzelbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 1.015 Mio. DM für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ggü. deren Hausbank übernommen. Der Kontokorrentkredit valutierte zum 31.7.2000 mit 471.939,50 DM und wurde von der Hausbank am 11.8.2000 gekündigt, woraufhin die Gemeinschuldnerin am 14.8.2000 Insolvenzantrag stellte. Die Kreditschuld ermäßigte sich durch Verrechnung mit Guthaben und durch Zahlungseingänge auf dem Konto der Gemeinschuldnerin um 206.333,97 DM, so dass die Bank im Oktober 2000 eine Restforderung von nur noch 265.605,53 DM zur Insolvenztabelle anmeldete.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagten auf Zahlung des Differenzbetrages ggü. dem Kontostand v. 31.7.2000i.H.v. 206.333,97 DM aus §§ 57 Abs. 1 S. 1, 62 AktG i.V.m. §§ 30, 31 GmbHG analog in Anspruch genommen, weil ihre Bürgschaften spätestens seit 30.6.2000 Eigenkapital ersetzt hätten und sich ihre Bürgenhaftung durch die Kreditrückführung aus Gesellschaftsmitteln entsprechend ermäßigt habe. Beide Vorinstanzen haben der Klage entsprochen. Mit seiner - von dem Senat auf Nichtzulassungsbeschwerde zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte zu 1) die Abweisung der Klage. Die Beklagten zu 2) bis 4) haben - nach Verweigerung der von ihnen nachgesuchten Prozesskostenhilfe - ihre Nichtzulassungsbeschwerden zurückgenommen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1).

I. Da der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntmachung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79).

II. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte zu 1) sei - ebenso wie die vormaligen Beklagten zu 2) bis 4) - an der Gemeinschuldnerin "unternehmerisch beteiligt" und damit Adressat der im Aktienrecht entsprechend anzuwendenden Eigenkapitalersatzregeln gewesen. Seine Beteiligungsquote von 10 % erreiche zwar die für die Annahme einer unternehmerischen Beteiligung in der Regel notwendige Marge von mehr als 25 % des Grundkapitals nicht, sei aber nicht unbeträchtlich, wobei hinzu komme, dass er sowohl durch seine ursprüngliche Stellung als alleinvertretungsberechtigter Vorstandsvorsitzender als auch durch den zuletzt innegehabten Posten des Aufsichtsratsvorsitzenden maßgeblichen Einfluss auf die Leitung des Unternehmens habe ausüben können. Spätestens am 30.6.2000 sei die Schuldnerin kreditunwürdig und sogar zahlungsunfähig gewesen, weil den an diesem Tag fälligen Verbindlichkeiten i.H.v. ca. 950 TDM nur eine Liquidität i.H.v. ca. 545 TDM gegenübergestanden habe.

III. Das hält im Ausgangspunkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Nach dem Senatsurteil v. 26.3.1984 (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 ff. = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736) sind zwar die von dem Senat zum GmbH-Recht entwickelten Grundsätze über die Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 14/84, BGHZ 90, 370 ff. = GmbHR 1984, 313 = MDR 1984, 737 und st.Rspr.) oder ihnen gleichstehender Finanzierungshilfen auf eine Aktiengesellschaft sinngemäß anzuwenden, wenn der Darlehensgeber an ihr unternehmerisch beteiligt ist. Das setzt in der Regel einen Aktienbesitz von mehr als 25 % voraus. Hieran ist für das Aktienrecht auch nach In-Kraft-Treten der Neuregelung des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG auf Grund der rechtsformtypischen Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH (BGHZ 90, 381 [387 ff.]) festzuhalten (vgl. auch Begr. RegE zu § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG, BT-Drucks. 13/7141, 11 f.), ohne dass es darauf ankommt, ob die genannten Unterscheidungskriterien im Einzelfall vorliegen. Eine rechtsformunabhängige Differenzierung je nach der "personalistischen" oder "kapitalistischen" Struktur der betreffenden Aktiengesellschaft oder nach dem Motiv für die Beteiligung sieht das Gesetz nicht vor; sie wäre auch der Rechtssicherheit abträglich. Für die Behandlung von Aktionärsdarlehen unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes bleibt es vielmehr dabei, dass eine die Kapitalausstattung der Gesellschaft einschließende unternehmerische Verantwortung ein Mindestmaß an Einfluss voraussetzt, wie ihn in der Regel nur ein größerer Aktienbesitz von mehr als 25 % vermittelt (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 [390] = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736). Eine Beteiligung in dieser Höhe verschafft ihrem Inhaber ein u.U. ausschlaggebendes, gesellschaftsrechtlich fundiertes Mitspracherecht in Angelegenheiten der Gesellschaft, die für deren Geschicke besonders wichtig sind und über die daher die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit zu beschließen hat. Der damit gegebene Einfluss des Aktionärs lässt ein ihm entsprechendes unternehmerisches Interesse vermuten (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 [391] = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736).; das gilt auch dann, wenn die Satzung der Gesellschaft - wie im vorliegenden Fall - eine Dreiviertelmehrheit nur in den gesetzlich zwingend bestimmten Fällen vorschreibt. Gegenüber dem Beklagten zu 1) mit einem Aktienbesitz von nur 10 % greift eine entsprechende Vermutung nicht ein.

2. Allerdings kann nach dem genannten Senatsurteil (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 ff. = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736) ausnahmsweise auch ein unterhalb der Sperrminoritätsmarge liegender, aber nicht unbeträchtlicher Aktienbesitz die Annahme einer unternehmerischen Beteiligung als Grundlage für eine Finanzierungsfolgenverantwortung des betreffenden Aktionärs dann rechtfertigen, wenn der Aktienbesitz ihm i.V.m. weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung sichert und er ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lässt (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 [391 f.] = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt dafür aber nicht, dass der Beklagte ursprünglich einmal Vorstandsvorsitzender und später Vorsitzender des Aufsichtsrats der Schuldnerin war.

a) Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat reicht für die Annahme eines unternehmerischen Einflusses schon deshalb nicht aus, weil dieses Organ den für die Geschäftsleitung in eigener Verantwortung zuständigen Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG) nur zu überwachen (§ 111 AktG), insb. die Geschäftspolitik nicht zu bestimmen hat und ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied diese auch nicht mittelbar durch Bestellung oder Abberufung des Vorstands (§ 84 AktG) bestimmen kann (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 [392] = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736).

b) Zu einer Finanzierungsfolgenverantwortung führt im Aktienrecht aber auch nicht schon eine Vorstandsfunktion, wenn sie mit einem gewissen Aktienbesitz verbunden ist. Dass die Organmitglieder Aktien "ihrer" Gesellschaft halten, ist praktisch die Regel. Dies allein macht ihre Gesellschaftsbeteiligung noch nicht zu einer "unternehmerischen" in dem hier maßgebenden Sinne (BGH v. 26.3.1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 [391 f.] = AG 1984, 181 = GmbHR 1984, 343 = MDR 1984, 736). Um die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Vorstands nach außen (§§ 76, 78 AktG) geht es hier nicht, sondern um die innergesellschaftliche Verantwortung für eine seriöse Kapitalausstattung. Diese trifft nur Aktionäre, die zumindest über eine Sperrminorität oder einen ihr qualitativ gleichkommenden, gesellschaftsrechtlich fundierten Einfluss innerhalb der Gesellschaft verfügen, wie das z.B. bei konzernmäßiger Verflechtung oder bei einem Konsortialvertrag zwischen mehreren Aktionären mit insgesamt 25 % übersteigender Beteiligung der Fall ist (Henze, Aktienrecht, Höchstrichterliche Rechtsprechung, 5. Aufl., Rz. 293; Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 57 Rz. 18). Das Zusammentreffen von Vorstandsamt und Aktienbesitz von 10 % eröffnete dem Beklagten keine entsprechenden Einflussmöglichkeiten.

Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beklagte schon vor dem von dem Berufungsgericht angenommenen Zeitpunkt der Umqualifizierung der Bürgschaften in Eigenkapitalersatz (30.6.2000) aus dem Vorstand ausgeschieden war und es für den persönlichen Geltungsbereich der Eigenkapitalersatzregeln auf die Verhältnisse nach Kriseneintritt ankommt (BGH v. 13.7.1981 - II ZR 256/79, BGHZ 81, 252 [258 f.] = GmbHR 1982, 19 = MDR 1981, 912; Urt. v. 2.4.2001 - II ZR 261/99, MDR 2001, 947 = GmbHR 2001, 473 = BGHReport 2001, 604 = ZIP 2001, 839).

3. Ob bei koordinierter Finanzierung oder Stehenlassen einer Hilfe in der Krise durch mehrere Aktionäre, die insgesamt mehr als 25 % des Grundkapitals der Gesellschaft halten, jeder von ihnen ungeachtet der Höhe seiner Einzelbeteiligung den Eigenkapitalersatzregeln unterfällt (so Bayer in MünchKomm/AktG, 2. Aufl., § 57 Rz. 180; zur entsprechenden Problematik des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG; vgl. v. Gerkan, GmbHR 1997, 677 [679]; Pentz, GmbHR 1999, 437 [444]; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 32a Nr. 93; K. Schmidt, GmbHR 1999, 1269 [1272]; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., §§ 32a, b Rz. 187; a.A. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., §§ 32a, b Rz. 67), bedarf hier keiner umfassenden Entscheidung. Eine koordinierte Finanzierungshilfe in diesem Sinne liegt jedenfalls nicht schon darin, dass die Beklagten im Jahr 1998 jeweils eine Bürgschaft für Bankverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin übernommen haben, wie das von Banken bei der Kreditvergabe an kleinere Kapitalgesellschaften nicht selten gefordert wird. Es ist nicht festgestellt oder vorgetragen, dass die Gemeinschuldnerin schon damals kreditunwürdig war oder die Bürgschaften von vornherein auf Krisenfinanzierung angelegt waren und deshalb ein Befreiungsanspruch gem. § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen sein sollte (BGH, Urt. v. 9.10.1986 - II ZR 58/86, GmbHR 1987, 55 = MDR 1987, 295 = ZIP 1987, 169 [171]). Entgegen mitunter missverständlichen Formulierungen im Schrifttum kann es für eine wechselseitige Zurechnung und Zusammenrechnung der Gesellschaftsbeteiligungen der die Finanzierungshilfe gewährenden Gesellschafter in dem hier in Betracht kommenden Fall einer Umqualifizierung der Gesellschafterhilfe durch "Stehenlassen" nicht darauf ankommen, dass die Hilfe außerhalb der Krise koordiniert gewährt wurde, vielmehr ist ein "koordiniertes Stehenlassen" in der Krise der Gesellschaft erforderlich (K. Schmidt, GmbHR 1999, 1269 [1272]; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., §§ 32a, b Rz. 187). Die bloße Tatsache, dass die Beklagten, welche die nach ihrem Vortrag durch Zahlungsausfälle zweier Großschuldner der Gesellschaft und durch nachfolgende Kreditkündigung seitens der Hausbank unerwartet eingetretene Krise der Gesellschaft erst unmittelbar vor Stellung des Insolvenzantrags erkannt haben wollen, nicht schon früher ihren Befreiungsanspruch nach § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB geltend gemacht und/oder Insolvenzantrag gestellt haben, reicht für die Annahme eines "koordinierten" Stehenlassens nicht aus.

 

Fundstellen

Haufe-Index 1392713

BB 2005, 1758

DB 2005, 1848

DStR 2005, 1416

DStZ 2005, 652

WPg 2005, 985

NWB 2005, 3006

BGHR 2005, 1331

MittBayNot 2006, 254

NZG 2005, 712

StuB 2005, 861

WM 2005, 1461

WuB 2006, 125

ZIP 2005, 1316

AG 2005, 617

MDR 2005, 1360

ZInsO 2005, 989

BKR 2005, 404

GmbHR 2005, 1135

KSI 2005, 40

NJW-Spezial 2005, 413

ZBB 2005, 291

Konzern 2005, 742

SJ 2005, 36

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