BFH Urteil vom 16.03.1995 - V R 72/93 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wiedereinsetzung bei Versäumung der Revisionsfrist; Unternehmereigenschaft eines Sicherheitenpools

Leitsatz (NV)

1. Die Antragsfrist für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Revisionsfrist ist gewahrt, wenn die Revisionsschrift zusammen mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses beim FG (nicht aber beim BFH) eingegangen ist.

2. Ein anläßlich des Konkurses des Gemeinschuldners gebildeter Sicherheitenpool kann auch dann nachhaltig als Unternehmer tätig werden, wenn er nur ein einziges Geschäft zur Verwertung des Poolvermögens tätigt.

Normenkette

UStG 1980 § 2 Abs. 1; FGO §§ 56, 120

Verfahrensgang

FG Münster

Tatbestand

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist Auffanggesellschaft der am 23. Juli 1985 in Konkurs gefallenen A-KG.

Im Vorfeld des Zusammenbruchs der A-KG hatte die B-GmbH als Treuhänderin von Waren- und Kreditgläubigern der A-KG sich Waren, die in näher bezeichneten Räumen lagerten oder später dorthin verbracht wurden, von der A-KG zur Sicherung übereignen lassen (Sicherungsübereignungsvertrag vom 14. Dezember 1984).

In der Zeit vom 30. Januar bis März 1985 wurde ein "Rahmenpoolvertrag" zwischen den Kreditversicherern, der A-KG und der B-GmbH zur bestmöglichen Sicherung der Forderungen der Lieferanten und der Sparkasse sowie zur ggf. sinnvollen Verwertung und Aufteilung der Vermögensgegenstände geschlossen; die B-GmbH brachte die von ihr treuhänderisch für die Lieferanten gehaltenen Rechte an den gesamten gegenwärtigen und künftigen Warenlagern ein.

Am 22. Juli 1985 wurde ein "Sicherheitenpool" (C-Pool) gegründet, der der Durchführung und Durchsetzung der Rechte aus erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalten diente; Treuhänderin dieses Pools war die B-GmbH.

Mit Vertrag vom 19. September 1985 wurde u. a. fast das gesamte sicherungsübereignete Warenlager an die Klägerin veräußert. In dem Vertrag wird als Veräußerer (Vertragspartei zu 1.) einerseits die B-GmbH "als Treuhänderin für den Sicherheitenpool" und andererseits der "Sicherheitenpool, vertreten durch die B-GmbH" genannt. Als Kaufpreis für das Warenlager waren 3 500 000 DM (3 070 175,44 DM + 429 824,56 DM Umsatzsteuer) vereinbart. Die B-GmbH schrieb der A-KG zunächst den vereinbarten Kaufpreis gut. Später wurde der Kaufpreis um 214 912 DM (188 519,54 DM + 26 392,74 DM Umsatzsteuer) herabgesetzt; wegen der Kaufpreisminderung erteilte die B-GmbH der Klägerin eine Gutschrift. Den Rest der sicherungsübereigneten Waren verkaufte die B-GmbH an Dritte zum Preis von insgesamt 43 415,46 DM; es handelt sich hierbei um drei Geschäftsvorfälle.

Die Klägerin, die die Vorsteuer aus dem Erwerb des Warenlagers zunächst nicht geltend gemacht hatte, beantragte die nachträgliche Berücksichtigung durch Änderung des Umsatzsteuervorauszahlungsbescheides für September 1985. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt -- FA --) lehnte dies ab, da der C-Pool nicht nachhaltig tätig geworden sei, vielmehr den gesamten Warenbestand im wesentlichen in einem Vorgang an die Klägerin verkauft habe.

Hiergegen erhob die Klägerin nach erfolglosem Einspruch Klage. Während des Klageverfahrens erließ das FA den Umsatzsteuer-Jahresbescheid 1985, den die Klägerin gemäß § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage gegen den Jahresbescheid ab. Das FG nahm zwar das Vorliegen einer Lieferung des C- Pools an die Klägerin an, verneinte aber die Unternehmereigenschaft des C-Pools, da dieser nicht nachhaltig tätig geworden sei, sondern nur einen Umsatz (den an die Klägerin) bewirkt habe.

Auf die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision hat der erkennende Senat durch Beschluß vom 29. April 1993 V B 6/93 die Revision zugelassen. Die Entscheidung wurde dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 26. Mai 1993 zugestellt. Innerhalb der Revisionsfrist ging eine Revision der Klägerin nicht ein. In der Revisionsbegründungsschrift vom 16. Juli 1993 verwies der Prozeßbevollmächtigte auf seine "Revision vom 19. Juni 1993". Am 29. Juli 1993 wurde er von der Geschäftsstelle des erkennenden Senats fernmündlich darauf hingewiesen, daß die Revisionsschrift beim FG nicht eingegangen sei.

Mit Schriftsatz vom 3. August 1993, der beim FG am folgenden Tag einging und den Bundesfinanzhof (BFH) am 18. August 1993 erreichte, beantragt der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags trägt die Klägerin vor, die Revisionsschrift sei vom zuständigen Sachbearbeiter, Steuerberater D, am Abend des 21. Juni 1993 in den Postbriefkasten geworfen worden. Mit derselben Post sei eine Kopie der Revisionsschrift und ein entsprechendes Anschreiben an sie, die Klägerin, gesandt worden. Auf dem Anschreiben habe ihr leitender Mitarbeiter E den Eingang am 23. Juni 1993 vermerkt. Eine Kopie des Anschreibens mit dem Eingangsvermerk vom 23. Juni 1993 und eine Abschrift der Revisionsschrift vom 19. Juni 1993 sind dem Wiedereinsetzungsgesuch beigefügt.

Zur Hauptsache macht die Klägerin geltend, sie habe das Warenlager nicht vom C- Pool, sondern von der B-GmbH geliefert bekommen. Die "Einbringung" laut Vertrag vom 19. September 1985 habe lediglich den Verwertungserlös zum Gegenstand gehabt. Das Eigentum an dem Warenlager sei weder zivilrechtlich noch wirtschaftlich auf den C-Pool übergegangen, zumal die Übereignung des Warenlagers durch Vereinbarung vom 30. Januar 1985 (gemeint ist wahrscheinlich der Rahmenpoolvertrag) ausgeschlossen gewesen sei. Auch nach dem Übereignungsvertrag vom 14. Dezember 1984 habe das Sicherungseigentum an dem Warenlager bis zur Verwertungsreife bei der B-GmbH bleiben sollen. Selbst wenn der C-Pool ihr (der Klägerin) die Waren geliefert hätte, wäre er nachhaltig und damit als Unternehmer tätig geworden. Bei der Lieferung der Waren handele es sich um eine Vielzahl von Einzelübertragungen. Letztere seien im Streitfall nur zufällig an einen Erwerber und nicht an eine Vielzahl von Lieferungsempfängern erfolgt. Von derartigen Zufälligkeiten könne die Unternehmereigenschaft nicht abhängig sein.

Die Klägerin beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, das Urteil des FG aufzuheben und den Umsatzsteuerbescheid 1985 vom 8. Mai 1987 dahin zu ändern, daß 403 431,83 DM Vorsteuern zum Abzug zugelassen werden.

Das FA ist der Revision entgegengetreten.

Beide Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist zulässig und begründet.

1. Nach § 120 Abs. 1 Satz 1 FGO ist die Revision beim FG innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Revision einzulegen und spätestens innerhalb eines weiteren Monats zu begründen. Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages (§ 54 Abs. 2 FGO, § 222 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung -- ZPO --). Da der Beschluß über die Zulassung der Revision dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 26. Mai 1993 zugestellt worden war und der 26. Juni 1993 ein Sonnabend war, endete die Revisionsfrist am 28. Juni 1993 und die Frist zur Begründung der Revision am 28. Juli 1993. Bis zum 28. Juni 1993 war beim FG keine Revision eingegangen.

2. Der Klägerin steht jedoch wegen unverschuldeter Versäumung der Revisionsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf Antrag demjenigen zu gewähren, der ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten (§ 56 Abs. 1 FGO). Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (§ 56 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 FGO).

Die Klägerin hat die versäumte Revisionseinlegung innerhalb der Frist des § 56 Abs. 2 FGO nachgeholt. Da die Revision beim FG einzulegen ist (§ 120 Abs. 1 Satz 1 FGO), reicht es aus, daß die Revisionsschrift rechtzeitig beim FG eingegangen ist (BFH-Beschlüsse vom 2. Dezember 1988 X R 92/88, BFHE 155, 36, BStBl II 1989, 147, und vom 22. November 1993 IX R 4/91, BFH/NV 1994, 568). Dasselbe muß für den mit der nachgeholten Revision verbundenen Antrag auf Wiedereinsetzung gelten (im Ergebnis ebenso BFH-Urteil vom 4. Juni 1992 IV R 123--124/91, BFHE 169, 132, BStBl II 1993, 125).

Die Klägerin hat mit ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung glaubhaft gemacht, daß Steuerberater D den Brief mit der Revisionsschrift gleichzeitig mit der Benachrichtigung der Klägerin am 21. Juni 1993 in den Briefkasten geworfen hat. Aufgrund der Kopie der Revisionsschrift und des zugehörigen Anschreibens an die Klägerin mit deren Eingangsvermerk ist es glaubhaft, daß sich die Sache, dem Vortrag des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin entsprechend, zugetragen hat und daß die an das FG abgesandte Revisionsschrift auf dem Postwege verlorengegangen ist. Ein derartiger Verlust von Postgut kann die Wiedereinsetzung wegen unverschuldeter Versäumung einer gesetzlichen Frist rechtfertigen (BFH- Urteil vom 13. März 1985 I R 122/83, BFH/NV 1986, 48). Unter den gegebenen Umständen ist mithin davon auszugehen, daß die Revisionsfrist ohne Verschulden der Klägerin oder ihres Prozeßbevollmächtigten versäumt worden ist; der Klägerin ist deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

3. Die Revision ist ebenfalls begründet. Das FG ist bei der Verneinung der Unternehmereigenschaft des C-Pools von Rechtsgrundsätzen ausgegangen, die mit der neueren Rechtsprechung des Senats nicht im Einklang stehen. Der Senat hebt die Entscheidung des FG deshalb auf, damit das FG Gelegenheit erhält, den Sachverhalt unter Beachtung der Rechtsauffassung des BFH neu zu würdigen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 5 FGO).

Der Klägerin steht der begehrte Vorsteuerabzug zu, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG 1980) erfüllt sind. Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer die in Rechnungen gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen.

a) Das FG hat die Vereinbarung vom 19. September 1985 dahin gewürdigt, daß die B-GmbH der Klägerin die dort genannten Waren im Namen des C-Pools geliefert und in Rechnung gestellt hat. Eine derartige Würdigung des Vertrags war möglich und ist für den Senat verbindlich (vgl. § 118 Abs. 2 FGO). Gleichfalls bindend ist die Feststellung des FG, daß die B-GmbH nach Ermäßigung des Kaufpreises gegenüber der Klägerin abgerechnet hat.

Pools kommen im Konkurs und im Vorfeld des Konkurses häufig vor. In einem Pool schließen sich mehrere Gläubiger zusammen, denen im Konkurs des Gemeinschuldners Aussonderungs- oder Absonderungsrechte an Gegenständen der Konkursmasse zustehen. In der Regel handelt es sich bei einem solchen Pool um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der sich mehrere Kreditgeber mit dem Kreditnehmer zur Übernahme von Sicherheiten zusammenschließen. Es ist rechtlich zulässig, daß die Sicherheiten Gesamthandsvermögen des Pools werden, gleichgültig, ob dies üblich ist oder nicht (vgl. Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 7. Aufl., 1994, Rz. 192 f.; Ulmer, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch -- MünchKomm --, Vor § 705 Rdnr. 43). Regelmäßig ist der Poolführer Treuhänder der beteiligten Konkursgläubiger. Er kann deshalb für den Pool im eigenen Namen tätig werden, aber auch als Vertreter der Poolmitglieder auftreten. Im letzteren Falle kann er die Gesellschafter des Pools unter einem Gesamtnamen vertreten (Ulmer, MünchKomm, § 705 Rdnr. 225 f.).

Nach dem vom FG festgestellten Sachverhalt traf dies im Streitfall zu. Die B-GmbH unterzeichnete die Vereinbarung vom 19. September 1985 ausdrücklich als Vertreter des Sicherheitenpools. Demnach sollten die Rechte und Pflichten, die mit der Vereinbarung für die "Vertragspartei zu 1." gegenüber den anderen Vertragsparteien begründet wurden, nicht nur die B-GmbH, sondern alle Gesellschafter des Pools treffen. Das FG hat die Vereinbarung rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, daß die B-GmbH die genannten Waren im Namen des C- Pools der Klägerin geliefert und in Rechnung gestellt hat.

b) Nicht rechtsfehlerfrei ist aber die Sachverhaltswürdigung dahin, daß der C-Pool nicht nachhaltig tätig und deshalb kein Unternehmer gewesen sei.

Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG 1980). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG 1980).

Das vom Verb "nachhalten" (= längere Zeit anhalten, bleiben) abgeleitete Adjektiv "nachhaltig" bedeutet gemeinsprachlich: sich auf längere Zeit stark auswirkend. Von dieser Bedeutung ist umsatzsteuerrechtlich auszugehen. Es muß also eine auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Erzielung von Entgelten (d. h. eine im weitesten Sinne gewerbliche oder berufiche Tätigkeit) gegeben sein. Für die Frage, ob jemand "nachhaltig" tätig geworden ist, kommt es auf das Gesamtbild der Verhältnisse an. Hierzu hat die Rechtsprechung eine Reihe von Kriterien entwickelt, die für oder gegen die Nachhaltigkeit einer Betätigung sprechen. Da es auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt, kann nicht mit Rücksicht auf das Vorliegen eines dieser Merkmale das Vorhandensein einer nachhaltigen Betätigung im Einzelfall bejaht oder verneint werden. Es müssen vielmehr die für oder gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Merkmale gegeneinander abgewogen werden (BFH-Urteil vom 18. Juli 1991 V R 86/87, BFHE 165, 116, BStBl II 1991, 776).

Dem FG ist einzuräumen, daß die Ausführung nur eines einzelnen Geschäfts ohne Wiederholungsabsicht gegen eine nachhaltige Tätigkeit sprechen kann (vgl. Giesberts in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz, 6. Aufl., § 2 Abs. 1 und 2 Bem. 238 ff.). Andererseits vermögen die Vornahme mehrerer gleichartiger Handlungen unter Ausnutzung derselben Gelegenheit, die Beteiligung am Markt (BFH in BFHE 165, 116, BStBl II 1991, 776), die Zahl der verkauften Gegenstände und die Höhe der Erlöse (BFH-Urteil vom 24. November 1992 V R 8/89, BFHE 170, 275, BStBl II 1993, 379) die Annahme einer nachhaltigen Betätigung zu rechtfertigen.

Aus dem Begriff der Nachhaltigkeit kann nicht abgeleitet werden, daß jedes einaktige Tätigwerden nicht steuerbar ist (BFH- Urteil vom 16. Dezember 1971 V R 41/68, BFHE 104, 262, BStBl II 1972, 238 im Fall einer Nießbrauchsbestellung). So ist es allgemein anerkannt, daß Arbeitsgemeinschaften des Baugewerbes dann Unternehmer sind, wenn sie nur einen Umsatz, wie z. B. den Bau einer Brücke, ausführen (vgl. BFH-Urteil vom 21. Mai 1971 V R 117/67, BFHE 102, 174, BStBl II 1971, 540, Umsatzsteuer-Richtlinien 1992, Abschn. 16). Auch sonst kann der Umstand, daß Unternehmer zur Fortsetzung und Unterstützung ihrer unternehmerischen Tätigkeit eine Gesellschaft gründen, dafür sprechen, daß diese ebenfalls unternehmerisch tätig ist.

Das FG hat die Vielzahl der im Streitfall für und gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Merkmale nicht gegeneinander abgewogen, sondern einseitig darauf abgestellt, daß der C-Pool nur ein einziges Geschäft ausgeführt habe. Dies reicht im Streitfall nicht aus.

Die Unternehmereigenschaft des C-Pools kann schließlich nicht im Hinblick auf die Grundsätze des BFH-Urteils vom 15. Januar 1987 V R 3/77 (BFHE 149, 272, BStBl II 1987, 512) ausgeschlossen werden. In dieser Entscheidung hatte der BFH bei einer Ehefrau, die ein Einzelunternehmen erwarb, um es unmittelbar als Kommanditeinlage in eine Gesellschaft der Eheleute einzubringen, eine unternehmerische Betätigung verneint. Dem entspricht es, daß ebenso sonst Kommanditisten, die sich an einer KG beteiligen, regelmäßig nicht selbst Unternehmer, sondern bloß -- nicht zu den Unternehmern gehörende -- Kapital anleger sind. Demgegenüber ist der C-Pool eine Gesellschaft zur Verwertung von Waren, an denen die Gesellschafter im Rahmen ihrer unternehmerischen Betätigung Rechte erworben hatten. Der Pool diente der gemeinsamen Fortsetzung und Unterstützung unternehmerischer Tätigkeit der Gesellschafter im Rahmen des Konkurses der A-KG.

Das FG wird im zweiten Rechtsgang bei der Abwägung der für und gegen die Nachhaltigkeit sprechenden Merkmale weiter prüfen müssen, ob seine Feststellung, der C-Pool habe außer der streitbefangenen Veräußerung des Warenlagers kein Geschäft getätigt, mit dem Inhalt des Poolvertrags vom 22. Juli 1985 vereinbar ist. Auf ihn nimmt das Urteil des FG Bezug, so daß sein Inhalt ebenfalls zum festgestellten Sachverhalt gehört. Nach dem Poolvertrag sollte das sich aus der Poolabwicklung ergebende Vermögen an die Gläubiger nach Abzug der Kosten der Poolverwaltung und Poolabwicklung verteilt werden. Dies könnte dafür sprechen, daß neben der Veräußerung des Warenlagers noch andere steuerbare Leistungen (an die Gläubiger) in Betracht zu ziehen sind. Ferner könnte in dem die Kosten der Poolverwaltung und -abwicklung betreffenden Hinweis ein Anhalt für weitere unternehmerische Betätigung des C-Pools liegen.

Fundstellen

Haufe-Index 420641

BFH/NV 1996, 187