Leitsatz (amtlich)

Der BFH ist als Beschwerdegericht verpflichtet zu prüfen, ob Tatsachen, die der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde wegen eines in zulässiger Form geltend gemachten Verfahrensmangels dienen sollen, vorgelegen haben. Er ist berechtigt, die ermittelten Tatsachen frei zu würdigen.

 

Orientierungssatz

1. Das rechtliche Gehör gewährleistet den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit, sich zu den Tatsachen und Beweisergebnissen vorher zu äußern, die der gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen (BVerfG; BFH). Es umfaßt auch das Recht, sich zu Verfügungen des Vorsitzenden zu äußern, in denen dieser zu Erklärungen über die Feststellung oder Beurteilung des Sachverhalts oder zu Erklärungen über bestimmte klärungsbedürftige Punkte auffordert.

2. Für das Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gelten die Vorschriften über die Beschwerde (§§ 128 ff. FGO), sofern keine abweichenden Bestimmungen vorhanden sind (Literatur). Für das unvollständig geregelte Beschwerdeverfahren sind über den sinngemäß anwendbaren § 121 FGO die Vorschriften der Abschnitte III und IV des Zweiten Teils der FGO anzuwenden.

3. Auch im Beschwerdeverfahren ist eine Zurückverweisung der Sache an das FG nach §§ 132, 155 FGO i.V.m. § 575 ZPO grundsätzlich möglich (vgl. BFH-Beschluß vom 8.7.1980 VII B 18/80).

 

Normenkette

FGO § 76 Abs. 1, § 96 Abs. 1 S. 1, §§ 113, 115 Abs. 2 Nr. 3, §§ 121, 155, 132; ZPO § 575; FGO §§ 128, 96 Abs. 2; GG Art. 103 Abs. 1

 

Tatbestand

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hatte die Umsatzsteuerbescheide 1980 bis 1982 vor dem Finanzgericht (FG) angefochten, weil der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) bei der Steuerfestsetzung geltend gemachte Vorsteuerbeträge im Zusammenhang mit der Errichtung einer Eigentumswohnung nicht berücksichtigt hatte. Die Klägerin hatte ihre Klage u.a. damit begründet, sie habe die Wohnung an die W-GmbH vermietet und auf die Steuerfestsetzung für die Vermietungsumsätze verzichtet (§ 9 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes 1980 --UStG--), so daß die Voraussetzungen für den Ausschluß vom Vorsteuerabzug nach § 15 Abs.2 Nr.1 i.V.m. § 4 Nr.12 a UStG 1980 nicht vorhanden gewesen seien.

Der Vorsitzende des erkennenden Senats des FG hatte den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin in einer durch einfachen Brief bekanntgegebenen Verfügung vom 29.April 1986 darauf hingewiesen, daß der in den Steuerakten vorhandene Zwischenmietvertrag vom 4.Juni 1982 mit der W-GmbH von dem Ehemann der Klägerin geschlossen worden sei. Er hatte den Prozeßbevollmächtigten gebeten, dem Gericht bis zum 1.Juni 1986 mitzuteilen, weshalb dieser Vertrag der Klägerin zuzurechnen sei. Eine Stellungnahme zu diesen Hinweisen war bei dem FG nicht eingegangen. In der Sitzung vom 24.Juni 1986 wies das FG die Klage in dem geschilderten Streitpunkt ab. Die Beteiligten hatten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Zur Begründung führte das FG u.a. aus, der Mietvertrag mit der W-GmbH sei nicht von der Klägerin, sondern von ihrem Ehemann geschlossen worden. Die Klägerin habe gegenüber der W-GmbH keinen Vermietungsumsatz ausgeführt.

Mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision macht die Klägerin u.a. geltend, daß das finanzgerichtliche Urteil auf einem wesentlichen Verfahrensmangel --der Verletzung des rechtlichen Gehörs-- beruhe. Dem FG habe offenbar der zunächst fälschlich von ihrem Ehemann abgeschlossene Mietvertrag vom 4.Juni 1982 vorgelegen. Dieser Vertrag sei jedoch unmittelbar nach seinem Abschluß auf sie, die Klägerin, abgeändert worden. Es sei nicht mehr nachvollziehbar, wie dieser ungültige Vertrag zu den Akten gekommen sei. Weder in der Einspruchsentscheidung des FA noch in den späteren Schriftsätzen während des finanzgerichtlichen Verfahrens sei auf das Nichtvorliegen eines wirksamen Mietvertrages zwischen ihr und der W-GmbH hingewiesen worden. Sie habe keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt.

Die Klägerin beantragt, die Revision zuzulassen.

Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin ist während des Beschwerdeverfahrens vom Bundesfinanzhof (BFH) aufgefordert worden, zu der ihm in Ablichtung übersandten Verfügung des Vorsitzenden des erkennenden Senats des FG vom 29.April 1986 Stellung zu nehmen. Er hat dazu ausgeführt, daß ihm das Schreiben vom 29.April 1986 nicht vorliege. Bei Kenntnis dieses Schreibens wäre erläutert worden, daß der wohl versehentlich auf den Namen des Ehemannes ausgestellte Mietvertrag vernichtet und nicht zur Durchführung gekommen sei. Die Klägerin habe einen Mietvertrag mit der W-GmbH abgeschlossen und von Anfang der Mietzeit an auch durchgeführt.

 

Entscheidungsgründe

II. Die Beschwerde ist begründet.

Nach § 115 Abs.2 Nr.3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist die Revision zuzulassen, wenn der geltend gemachte Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art.103 Abs.1 des Grundgesetzes --GG--, § 96 Abs.2 FGO) vorliegt und die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Das rechtliche Gehör gewährleistet den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit, sich zu den Tatsachen und Beweisergebnissen vorher zu äußern, die der gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen (Beschluß des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 11.Oktober 1978 2 BvR 214/76, BVerfGE 49, 325, 328; Urteil des BFH vom 30.Oktober 1986 IV R 175/84, BFHE 148, 119, BStBl II 1987, 89). Es umfaßt auch das Recht, sich zu Verfügungen des Vorsitzenden zu äußern, in denen dieser zu Erklärungen über die Feststellung oder Beurteilung des Sachverhalts (§ 76 Abs.2 FGO) oder zu Erklärungen über bestimmte klärungsbedürftige Punkte (§ 79 Satz 3 FGO i.V.m. § 273 Abs.2 Nr.1 der Zivilprozeßordnung --ZPO--) auffordert.

Ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, muß der BFH prüfen (Beschluß vom 31.Januar 1968 I B 60/67, BFHE 91, 348, BStBl II 1968, 351). Für das Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gelten die Vorschriften über die Beschwerde (§§ 128 ff. FGO), sofern keine abweichenden Bestimmungen (§ 115 Abs.3 bis Abs.5, § 128 Abs.3 FGO) vorhanden sind (vgl. Gräber, Finanzgerichtsordnung, § 128 Anm.1 C). Für das unvollständig geregelte Beschwerdeverfahren sind über den sinngemäß anwendbaren § 121 FGO (Gräber, a.a.O., § 132 Anm.1 C; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 12.Aufl., § 132 FGO Tz.4) die Vorschriften der Abschnitte III und IV des Zweiten Teils der Finanzgerichtsordnung anzuwenden und damit auch § 76 FGO, der zur Amtsermittlung verpflichtet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz für das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde wegen geltend gemachter Verfahrensmängel besteht nicht. In dem auf Zulassung der Revision gerichteten Verfahren hat das Beschwerdegericht hinsichtlich des Tatsachenstoffs die gleichen Verfahrensbefugnisse wie das Revisionsgericht bei einer auf die gleiche Begründung gestützten Revision. Das ergeben der Zweck des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde und ihre Regelung im Unterabschnitt I "Revision" (§§ 115 ff. FGO). Der BFH kann bei zulässig gerügten Verfahrensmängeln im Revisionsverfahren Tatsachen, die die Verfahrensmängel begründen können, selbst feststellen (§§ 121, 76 Abs.1 FGO). Der Sachverhaltsermittlung des BFH stehen im Verfahren über eine Nichtzulassungsbeschwerde insoweit wegen eines geltend gemachten Verfahrensmangels keine Verbote entgegen. Die für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde wegen eines Verfahrensmangels (§ 115 Abs.2 Nr.3 FGO) erheblichen Tatsachen können deshalb vom Beschwerdegericht im Wege des Freibeweises ermittelt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 27.Februar 1967 VIII C 67.66, BVerwGE 26, 234, 237; vom 31.August 1964 VIII C 350/63, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 1966, 102) und frei gewürdigt (§ 113 Abs.1, § 96 Abs.1 Satz 1 FGO) werden.

Eine auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich mögliche Zurückverweisung der Sache an das FG nach §§ 132, 155 FGO i.V.m. § 575 ZPO (BFH-Beschluß vom 8.Juli 1980 VII B 18/80, BFHE 131, 12, BStBl II 1980, 657) ist im vorliegenden Fall nicht angezeigt; denn der Senat hat den mit der Nichtzulassungsbeschwerde gerügten Verfahrensfehler festgestellt und hält die Nichtzulassungsbeschwerde für begründet:

Der Klägerin ist im Verfahren vor dem FG das rechtliche Gehör versagt worden (§ 96 Abs.2 FGO), weil sie vor der Entscheidung keine Gelegenheit hatte, sich zu der für das FG erheblichen Tatsache zu äußern, daß der in den Steuerakten enthaltene Zwischenmietvertrag vom 4.Juni 1982 nicht von ihr, sondern von ihrem Ehemann geschlossen worden war. Die Klägerin hatte keine Gelegenheit zur Stellungnahme, weil ihr Prozeßbevollmächtigter die Verfügung des Vorsitzenden vom 29.April 1986 mit der Aufforderung, sich zu der erwähnten Tatsache zu äußern, nicht erhalten hatte. Obwohl die Verfügung eine Fristsetzung enthielt, ist sie nicht nach § 53 Abs.1, Abs.2 FGO zugestellt worden (zur Zustellung von Verfügungen mit Auflagen nach § 273 Abs.2 Nr.1 ZPO vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.März 1980 VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 45.Aufl., § 273 Anm.3 Ab), so daß der Nachweis für den Zugang dieser Verfügung aus den finanzgerichtlichen Akten nicht geführt werden kann. Der Senat ist aufgrund der im Beschwerdeverfahren gewonnenen Erkenntnisse davon überzeugt (§ 96 Abs.1 Satz 1, § 113 FGO), daß der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin keine Kenntnis vom Inhalt der Verfügung des Vorsitzenden vom 29.April 1986 hatte. Darauf lassen sowohl seine Ausführungen in der Beschwerdebegründung als auch seine späteren Darlegungen schließen, nachdem er im Beschwerdeverfahren eine Ablichtung der Verfügung vom 29.April 1986 erhalten hatte.

Die Nichtzulassung der Revision widerspricht demnach § 115 Abs.2 Nr.3 FGO, wonach die Revision zuzulassen ist, wenn "bei einem geltend gemachten Verfahrensmangel die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann". Im Streitfall ist es denkbar, daß das FG im Ergebnis zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können, wenn ihm der von der Klägerin mit der W-GmbH geschlossene Mietvertrag vorgelegen hätte. Ob die Entscheidung des FG im Ergebnis hätte anders ausfallen müssen, kann im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht entschieden werden.

 

Fundstellen

Haufe-Index 61694

BStBl II 1987, 502

BFHE 149, 437

BFHE 1987, 437

DStR 1987, 621-622 (ST)

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