BFH Beschluss vom 28.06.1967 - VII B 36/66

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verfahrensrecht/Abgabenordnung

Leitsatz (amtlich)

Wird der Vorsitzende eines Gerichts durch den dienstältesten Richter vertreten, so ist dieser verhindert, zugleich an seinem sonstigen Platz mitzuwirken; daher kann an seiner Stelle sein regelmäßiger Vertreter mitwirken.

Normenkette

FGO § 7 Abs. 2

Tatbestand

Mit ihrer Beschwerde rügt die Astin, daß das Gericht nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen sei. Der Vorsitzende sei durch das dienstälteste ständige Mitglied des Senats vertreten worden, dadurch sei jedoch dieses selbst nicht verhindert gewesen. Es habe daher nicht durch einen anderen Richter vertreten werden können. Das stillschweigende Einrücken eines Richters sei nicht zulässig. Wenn die Verhinderung eines Richters nicht völlig außer Zweifel stehe, müsse eine ausdrückliche oder förmliche Feststellung durch den Präsidenten des Gerichts erfolgen. In jedem Falle müßten vom Gericht Aufzeichnungen über die Verhinderung gemacht werden, um der Rechtsmittelinstanz als Grundlage für eine Nachprüfung dienen zu können. Bei Fehlen solcher Unterlagen sei die angefochtene Entscheidung schon aus diesem Grunde aufzuheben. Mängel in der Besetzung des Gerichts müßten zur Aufhebung der Entscheidung führen, wenn diese auf den Mängeln beruhe. Eine solche Ursächlichkeit des Mangels sei schon dann gegeben, wenn auch nur die Möglichkeit bestehe, daß die Entscheidung ohne den Fehler in der Besetzung des Gerichts anders ausgefallen wäre. Der Mangel sei auch nicht dadurch geheilt worden, daß der Senat des FG in anderer und vermutlich geschäftsplanmäßiger Besetzung beschlossen habe, der Beschwerde nicht abzuhelfen. Ob der BFH selbst entscheide oder nicht, stehe in seinem Ermessen. Da die Berufung der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) der Beschwerde im finanzgerichtlichen Verfahren näher stehe, als der Revision, sei die Zurückverweisung der Sache geboten. Der Richter, der während des Urlaubs des Vorsitzenden den Vorsitz geführt habe, sei nicht im Sinne des Gerichtsverfassungsrechts verhindert gewesen. Selbst wenn aber eine Verhinderung vorliegen würde, hätte der Vertreter nicht durch den FG-Präsidenten, sondern nur durch das Präsidium bestellt werden können.

In sonstiger Hinsicht hat die Astin auf ihr Vorbringen in Parallelsachen Bezug genommen.

Sie beantragt: Den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen.

Das Hauptzollamt (HZA) beantragt: Die Beschwerde zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Verfahrensbeteiligten auf ihren Vortrag in der Sache VII B 12/66 Bezug genommen.

Auf Ersuchen des Vorsitzenden des erkennenden Senats hat der seinerzeit stellvertretende Vorsitzende des ... Senats des FG ... sich in einer den Verfahrensbeteiligten bekanntgegebenen Erklärung vom 3. Februar 1967 zu der Rüge der nicht ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts geäußert. Auf den Inhalt dieser Erklärung wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Rüge der nicht ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts geht fehl. Nach der Erklärung des Finanzgerichtsrats ... vom 3. Februar 1967 hat dieser den auf Urlaub befindlichen Vorsitzenden des ... Senats des FG vertreten. Dadurch fehlte der zu einer vollständigen Besetzung des Senats erforderliche dritte Richter. Nach Auffassung des erkennenden Senats hätte nichts im Wege gestanden, den geschäftsplanmäßigen Vertreter des Richters, der den Vorsitz führte, heranzuziehen. Denn mit der vertretungsweisen übernahme des Vorsitzes war letzterer verhindert, daneben auch noch als dritter Richter mitzuwirken, so daß der Fall des Eintritts des regelmäßigen Vertreters wegen Verhinderung (§ 7 Abs. 2 FGO) gegeben gewesen wäre; das von der Astin angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 21. Mai 1963 (Neue Juristische Wochenschrift 1963 S. 1882 - NJW 1963, 1882 -) betrifft insofern einen anders liegenden Fall, als es dort um die Verhinderung des Vorsitzenden ging, der, während sein Vertreter den Vorsitz in der Strafkammer führte, selbst gleichzeitig als Vorsitzender einer zweiten Besetzung der Strafkammer tätig wurde. Tatsächlich ist nach der genannten Erklärung des stellvertretenden Vorsitzenden und nach der Aufführung der Namen der mitwirkenden Richter im angefochtenen Beschluß nicht der regelmäßige Vertreter des stellvertretenden Vorsitzenden herangezogen worden, da dieser Vertreter sich selbst ebenfalls auf Urlaub befand. Aus diesem Grunde hatte der FG-Präsident für die Dauer des Urlaubs des Senatspräsidenten und damit seiner Vertretung durch den Finanzgerichtsrat ... einen Finanzgerichtsrat aus einem anderen Senat bestimmt. Der regelmäßige Vertreter war als auf Urlaub befindlich verhindert im Sinne von § 7 Abs. 2 FGO, § 67 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), so daß der Präsident einen zeitweiligen Vertreter - nämlich auf Urlaubsdauer - bestellen konnte. Selbst wenn man aber der Auffassung des erkennenden Senats, daß die übernahme des Vorsitzes einen Fall der Verhinderung darstellte, nicht folgen wollte, und daher ein Einspringen des regelmäßigen Vertreters und bei dessen Verhinderung die Bestellung eines zeitweiligen Vertreters für nicht zulässig hielte, würde daraus nicht folgen, daß das Gericht nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen wäre. Denn da wegen Beurlaubung des Vorsitzenden nur zwei dem Senat ständig angehörende Richter verfügbar waren, bedurfte es, wenn der Senat überhaupt Entscheidungen treffen sollte und man den planmäßigen Vertreter nicht hätte zuziehen wollen oder ihn wegen Abwesenheit nicht zuziehen konnte, auf alle Fälle der zeitweiligen Bestellung eines Vertreters für den fehlenden dritten Richter. War das aber notwendig, so kann es nicht von entscheidender Bedeutung sein, ob der FG-Präsident in seiner Verfügung den zeitweilig bestellten Finanzgerichtsrat zum Vertreter des stellvertretenden Vorsitzenden bestimmte oder ob er ihn etwa zum Vertreter des abwesenden Vorsitzenden in dessen Eigenschaft als mitwirkender Richter bestellte. Daher kann nach dem vorliegenden Sachverhalt von einer nicht ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts nicht die Rede sein.

Fundstellen

Haufe-Index 412651

BStBl III 1967, 516

BFHE 1967, 90

BFHE 89, 90