BFH Beschluss vom 26.01.1983 - I B 48/80

Leitsatz (amtlich)

Vorläufiger Rechtsschutz gegen sog. negative Feststellungsbescheide kann nur durch einstweilige Anordnung (Regelungsanordnung) gewährt werden. Eine Regelungsanordnung in der Form einer einstweiligen Feststellung und Verteilung von Verlusten ist zulässig, wenn neben den allgemeinen Prozeßvoraussetzungen die besonderen Voraussetzungen des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund) dargelegt und glaubhaft gemacht werden.

Normenkette

FGO § 114; ZPO § 920 Abs. 2, § 940

Verfahrensgang

Niedersächsisches FG

Tatbestand

I.

Die Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) begehren im Wege der einstweiligen Anordnung, die für 1978 erklärten Einkünfte aus Gewerbebetrieb gesondert und einheitlich festzustellen.

Dem liegt folgendes zugrunde:

1. Die KG in Firma ... KG -- im folgenden: KG -- ist im Jahre 1978 gegründet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist Gegenstand der Gesellschaft "der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an gewerblichen Firmen aller Art für eigene Rechnung als notwendiges Betriebsvermögen" und ferner "der Erwerb sowie die Verwaltung und Verwertung von Beteiligungen aller Art für fremde Rechnung, insbesondere für die eigenen Gesellschafter im Rahmen eines Sondervermögens als gewillkürtes Betriebsvermögen ...." Persönlich haftender Gesellschafter ist H (Anteil am Gesellschaftskapital: 49 000 DM); die einzige Kommanditistin hält ihre Beteiligung (Anteil am Gesellschaftskapital: 1 000 DM) treuhänderisch für H. Die KG wird von ihrem persönlich haftenden Gesellschafter geführt und vertreten.

2. Die KG hatte zwei nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen gleiche Gesellschaftsverträge vorbereitet. Danach sollen zwischen der KG und zwei Personengruppen zwei voneinander unabhängige Gesellschaften gebildet werden. Diese Gesellschaften werden in den Verträgen als "atypisch stille Gesellschaft der ... KG Fonds Nr. 2" und als "atypisch stille Gesellschaft der ... KG Fonds Nr. 3" bezeichnet. Nach § 1 Nr. 1 der Verträge bildet die KG mit den aufzunehmenden Gesellschaftern jeweils "eine einzige stille Gesellschaft, wobei sich die stillen Gesellschafter mit ihren jeweiligen Einlagen wirtschaftlich am Unternehmen der ... KG beteiligen". Im "Innenverhältnis zur ... KG" sind die stillen Gesellschafter beteiligt "einheitlich am Vermögen einschließlich stiller Reserven und am Geschäftsergebnis der ... KG, obwohl kein Gesamthandsvermögen gebildet wird." Die Gesellschaften sind auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die KG -- in den Verträgen auch als "Geschäftsherrin" bezeichnet -- erhält für ihre Tätigkeit eine jährliche Vergütung sowie Auslagenersatz. Die Gesellschafter haben "nach Maßgabe des Festkapitals" am Ergebnis teil. Sie haben Verlustanteile -- in der Regel -- mit zukünftigen Gewinnanteilen auszugleichen; eine Beteiligung der KG am Verlust ist ausgeschlossen.

Im Streitjahr (1978) sind der "atypisch stillen Gesellschaft Fonds Nr. 2" X Personen und der atypisch stillen Gesellschaft Fonds Nr. 3" Y Personen als Gesellschafter beigetreten.

3. Im Jahre 1978 hat die KG Beteiligungen an zwei anderen Unternehmen begründet.

Mit Wirkung vom 1. Januar 1978 hat sie sich als atypisch stiller Gesellschafter mit 160 000 DM für Fonds Nr. 2 und mit 1,2 Mio. DM für den Fonds Nr. 3 an der im Handelsregister eingetragenen Firma ... KG -- im folgenden: C -- beteiligt.

Die "Firma ... KG ... betr.: Fonds 2" und die" Firma ... KG Fonds Nr. 3" beteiligten sich ferner "über einen Treuhänder an der KG in Firma ... KG" -- im folgenden: S --, und zwar mit 55 Festkapitalanteilen a 10 000 DM bzw. mit 190 Festkapitalanteilen a 10 000 DM. Beide Beitrittserklärungen sind mit H unterzeichnet.

4. Die KG hat bei Aufstellung ihrer Bilanz für das Streitjahr -- entsprechend den Mitteilungen der C und der S -- einen Verlust aus der Beteiligung an der C von 5 500 000 DM und aus der Beteiligung an der S von 12 500 000 DM berücksichtigt, zusammen also 18 000 000 DM. Gemäß der Gesellschaftsverträge gab die KG diese Verluste voll an die Fonds Nr. 2 und Nr. 3 weiter; auf Fonds Nr. 2 entfiel ein Verlustanteil von 4 500 000 DM, auf Fonds Nr. 3 ein Anteil von 13 500 000 DM. In der Gewinn- und Verlustrechnung weist die KG einen Verlust von 18 000 000 DM aus.

In der eingereichten Erklärung zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb beantragt die KG für den Komplementär die Feststellung eines Gewinns von 850 000 DM und für den Fonds Nr. 2 die Feststellung eines Verlustes von 4 600 000 DM, für Fonds Nr. 3 die Feststellung eines Verlustes von 14 300 000 DM.

5. Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt -- FA --) lehnte den Antrag auf einheitliche und gesonderte Feststellung der Verluste durch negativen "Feststellungsbescheid 1978 für die Firma ... KG" ab, und zwar mit Wirkung für und gegen alle in einer Anlage aufgeführten "Personen, die behaupten, beteiligt zu sein". Die KG habe kein gewerbliches Unternehmen i. S. des § 15 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) betrieben, sondern sich auf die Verwaltung der beiden Beteiligungen an der C und an der S in jeweils zwei Sondervermögen beschränkt. Eine aktive gewerbliche Tätigkeit der KG sei ausgeschlossen. Im übrigen seien die Antragsteller keine Unternehmer i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG; es mangele an einer Unternehmerinitiative und an einem Unternehmerrisiko.

Die KG hat Einspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Daneben ist zunächst Aussetzung der Vollziehung bei dem FA, nach Zurückweisung dieses Antrags bei dem Finanzgericht (FG) ebenfalls Aussetzung der Vollziehung und hilfsweise der Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt worden. Der negative Feststellungsbescheid sei rechtswidrig.

6. Das FG hat den Antrag, die Vollziehung des negativen Feststellungsbescheids auszusetzen, als unzulässig, den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung wegen Fehlens eines Anordnungsanspruches als unbegründet zurückgewiesen.

7. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsteller.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), eingeleitet durch die Entscheidung des Großen Senats vom 5. November 1973 GrS 3/72 (BFHE 112, 1, BStBl II 1974, 414), sei im Falle einer atypischen stillen Unterbeteiligung eine besondere Gewinnfeststellung durchzuführen ... Gemäß § 182 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) binde der Gewinnfeststellungsbescheid die beteiligte Gesellschaft. Diese Bindungswirkung erstrecke sich auf die Feststellung der Einkunftsart, die Höhe der Einkünfte und "die Bestimmung des Zeichnungsobjekts" (soll wohl heißen: Zurechnungssubjekt) sowie auf die der Subsumtion zugrunde liegenden Tatsachen.

Sowohl das FA als auch das FG hätten ihre Entscheidungen maßgeblich auf den BFH-Beschluß vom 10. November 1977 IV B 33--34/76 (BFHE 123, 412, BStBl II 1978, 15) gestützt, ohne zu beachten, daß dieser Beschluß eine "normale Mitunternehmerschaft" betroffen habe. Die Erwägungen ließen sich nicht ohne weiteres auf eine Unterbeteiligung übertragen.

8. Das FA hält die angefochtene Entscheidung des FG für richtig und tritt dem Vorbringen der Antragsteller entgegen.

9....

10. Der Vorsitzende des erkennenden Senats hat die Beteiligten durch Verfügung darauf aufmerksam gemacht, der Senat könne die Rechtsauffassung vertreten, "daß für die vom Finanzamt durch negativen Feststellungsbescheid abgelehnte und nunmehr durch gerichtliche Regelungsanordnung im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung begehrte Verlustfeststellung und Verlustverteilung die gesetzlichen Voraussetzungen des § 114 der Finanzgerichtsordnung vollen Umfangs und ohne irgendwelche Einschränkungen erfüllt sein müssen, das heißt, daß in einem solchen Verfahren der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen sind". Den Beteiligten wurde "anheimgegeben, ihr diesbezügliches Vorbringen ... zu prüfen und ggf. zu ergänzen." Die Beteiligten haben sich geäußert.

11. Der Prozeßbevollmächtigte der Antragsteller hatte die Beschwerde ursprünglich für alle unter der Bezeichnung "atypisch stille Gesellschaft Fonds Nr. 2" und "atypisch stille Gesellschaft Fonds Nr. 3" auftretenden Personen eingelegt. In der Anlage 1 der Beschwerdeschrift waren diese Personen einzeln aufgeführt. Da einige dieser Personen keine Vollmacht für das Beschwerdeverfahren erteilten, hat der Prozeßbevollmächtigte die Beschwerde "in Ansehung" dieser Personen zurückgenommen. Durch Beschluß vom 3. Juli 1980 hat das FG insoweit das Verfahren eingestellt und die Kosten des Verfahrens dem Prozeßbevollmächtigten auferlegt.

Entscheidungsgründe

II.

Das FG hat mit seinem Beschluß vom 3. Juli 1980 gegen die gesetzliche Zuständigkeitsregelung verstoßen; verfahrensrechtliche Folgerungen ergeben sich daraus aber im Streitfall nicht.

Nach § 130 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) darf das FG einer Beschwerde zwar abhelfen, wenn es das Rechtsmittel für begründet hält. In allen anderen Fällen ("... sonst ..."; § 130 Abs. 1 2. Halbsatz FGO) jedoch hat das FG die Beschwerde dem BFH zur Entscheidung vorzulegen (§ 36 Nr. 2 FGO). Das gilt auch, wenn das Verfahren -- wie im Streitfall -- mangels Vollmacht teilweise einzustellen ist und dem Prozeßbevollmächtigten insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Rücknahme des Rechtsmittels schon vor Abgabe der Sache an das Rechtsmittelgericht erklärt wird. Das FG hat mit seinem Beschluß der Beschwerde insoweit nicht abgeholfen, sondern -- anstelle des BFH -- das Verfahren eingestellt und die Kostenentscheidung getroffen. Diese Verletzung der funktionellen Zuständigkeit des BFH ist von den Antragstellern nicht gerügt worden. Es muß deshalb bei dem Beschluß des FG bleiben.

III.

Die Beschwerde der Antragsteller ist nicht begründet. Das FG hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die besonderen Voraussetzungen des § 114 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 FGO sind im Streitfall nicht erfüllt.

1. Der Senat geht mit dem FG und den Beteiligten davon aus, daß die Antragsteller eine gerichtliche Regelung ihrer Rechtsposition in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis begehren (§ 114 Abs. 1 Satz 2 FGO; vgl. dazu im allgemeinen u. a. Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 114 FGO Tz. 3, 4; Gräber, Finanzgerichtsordnung, § 114 Anm. 10; Ziemer/Birkholz, Finanzgerichtsordnung, 3. Aufl., § 114 Tz. 10ff.; Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 20. Aufl., vor § 935 Rdnrn. 1, 31 bis 43; Thomas/Putzo, ZPO, Zivilprozeßordnung mit Nebengesetzen, 11. Aufl., § 938 Anm. 1b, § 940 Anm. 1; Jauernig, Zeitschrift für Zivilprozeß, 79. Bd., 1966 S. 321, insbesondere unter III 1 und 2, S. 331ff.; Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. Aufl., § 18 Rdnrn. 132 bis 139): Im Rahmen der zwischen den Antragstellern und der öffentlichen Hand bestehenden steuerrechtlichen Beziehungen (Steuerrechtsverhältnis) wird in einer künftigen Hauptsache streitig sein, ob den Antragstellern als Mitunternehmern (negative) einkommensteuerpflichtige Einkünfte zuzurechnen sind und diese gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO 1977 gesondert und einheitlich festzustellen und auf die Feststellungsbeteiligten (§ 183 Abs. 1 Satz 1 AO 1977) zu verteilen sind. Diesen Gegenstand des künftigen Hauptsacheverfahrens wollen die Antragsteller schon im Vorwege durch eine entsprechende einstweilige Anordnung vorläufig (vgl. zur Einstweiligkeit der Regelung Jauernig, a. a. O.) geregelt haben.

2. Dem Begehren der Antragsteller hat das FG in der angefochtenen Entscheidung deshalb nicht entsprochen, weil es für die als atypisch stille Gesellschafter der Fonds Nrn. 2 und 3 auftretenden Personen eine Mitunternehmerschaft verneint hat. Auf diese Begründung braucht der Senat in seiner Entscheidung nicht einzugehen. Das Rechtsmittel der Antragsteller kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es -- unabhängig von dem behaupteten (Anordnungs-)Anspruch -- an der weiteren besonderen Voraussetzung des Anordnungsverfahrens, nämlich dem Anordnungsgrund, fehlt.

3. Nach dem im wesentlichen mit § 940 der Zivilprozeßordnung (ZPO) übereinstimmenden § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (vgl. auch § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung -- VwGO --) ist der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nur gerechtfertigt (zulässig), wenn neben den allgemeinen Prozeßvoraussetzungen auch alle besonderen und zusätzlichen Voraussetzungen des § 114 FGO (vgl.BFH-Beschluß vom 14. Juli 1971 II B 2/71, BFHE 102, 238, BStBl II 1971, 633, insbesondere unter 3.) gegeben sind. Weder nach den erkennbaren Umständen des Streitfalles noch nach dem tatsächlichen Vorbringen der Antragsteller einschließlich ihres erweiternden Vorbringens in dem Beschwerdeverfahren (§ 155 FGO i. V. m. § 570 ZPO) sind die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des Anordnungsgrundes erfüllt.

a) Das FG und die Beteiligten sind zutreffend davon ausgegangen, daß gegen negative Feststellungsbescheide vorläufiger Rechtsschutz in der Form einer vorläufigen einheitlichen Feststellung von Verlusten in ihrer wahrscheinlichen Höhe nur nach Maßgabe des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO, also durch einstweilige Anordnung und nicht durch Aussetzung der Vollziehung gemäß § 69 FGO gewährt werden kann. Das entspricht der (neueren) Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschlüsse in BFHE 123, 412, BStBl II 1978, 15; vom 17. Oktober 1979 I S 9/78, BFHE 129, 289, BStBl II 1980, 212, und vom 22. Januar 1981 IV B 41/80, BFHE 132, 542, BStBl II 1981, 424). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

b) Ein Anordnungsgrund i. S. des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO ist gegeben, wenn die Regelung "um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint"; weitere Voraussetzungen sind in § 114 Abs. 3 FGO durch Bezugnahme auf die Vorschriften der ZPO über das Arrestverfahren umschrieben. § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO faßt mit dieser Regelung die Anordnungsgründe weit und wenig präzise. Der Senat läßt offen, ob damit eine Generalklausel gegeben ist, die das Gericht ermächtigt, eine einstweilige Anordnung zu erlassen, wenn ihm das nötig erscheint (so für den § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO entsprechenden § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO Finkelnburg, a. a. O., § 18 III 1, Rdnr. 141). § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO räumt dem Gericht keine schrankenlose Befugnis zum Erlaß einer Regelungsanordnung ein. Die Ausdrücklich genannten Gründe ("wesentliche Nachteile" und "drohende Gewalt") setzen Maßstäbe auch für die "anderen Gründe": "Andere Gründe" rechtfertigen eine einstweilige Anordnung nur dann, wenn sie für die begehrte Regelungsanordnung ähnlich gewichtig und bedeutsam sind wie "wesentliche Nachteile" oder "drohende Gewalt" (so im wesentlichen schon die Entscheidung des Senats vom 19. Juli 1978 I B 14/78, BFHE 125, 351, BStBl II 1978, 598). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt für das verfassungsgerichtliche Verfahren an den Erlaß einer einstweiligen Anordnung einen besonders strengen Maßstab an: Die für eine vorläufige Regelung sprechenden Gründe müssen so schwerwiegend sein, daß sie den Erlaß einer einstweiligen Anordnung unabweisbar machen (vgl. Entscheidung vom 7. Dezember 1977 2 BvR 1, 2, 4, 5/77, BVerfGE 46, 337, 340, mit weiteren Nachweisen).

c) Für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung in Fällen von negativen Feststellungsbescheiden muß der Tatbestand des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO in der (natürlichen oder juristischen) Person der Feststellungsbeteiligten voll erfüllt sein, und zwar auch bezüglich des besonderen Anordnungsgrundes.

Die FGO gewährt -- dem verfassungsrechtlichen Gebot des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) entsprechend -- für das Erlangen vorläufigen Rechtsschutzes zwei Rechtsinstitute, nämlich einmal die Aussetzung der Vollziehung (in der Form der Aussetzung oder der Aufhebung der Vollziehung; § 69 Abs. 3 FGO) und zum anderen die einstweilige Anordnung (in Form der Sicherungsanordnung oder der Regelungsanordnung; § 114 Abs. 1 FGO). Diese sind im wesentlichen unterschiedlich geregelt. Das gilt bezüglich der Zuständigkeit (Gericht der Hauptsache -- Gericht der Hauptsache im ersten Rechtszug), der Rechtsbehelfe und der Rechtsmittel (§ 69 Abs. 3 Satz 3, § 128 FGO, Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs -- BFH-EntlG --, § 128 Abs. 1, § 114 Abs. 4 Satz 1, Abs. 2 Sätze 3 und 4, § 117 FGO), der Art der Entscheidung (Aussetzung soweit rechtswidrig -- Inhalt der Regelungsanordnung im Ermessen des Gerichts), des Antragserfordernisses (grundsätzlich kein Antrag -- nur auf Antrag), der Verzinsung -- bei endgültigem Unterliegen -- (Aussetzungszinsen; § 237 AO 1977 -- keine Zinsen), der Ersatzpflicht (keine Ersatzpflicht -- Ersatzpflicht gemäß § 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 945 ZPO) und hinsichtlich der Abgrenzung durch § 114 Abs. 5 FGO (§ 69 FGO ist lex specialis). Gemeinsam ist beiden Rechtsinstituten nur, daß sie ausschließlich vorläufige Maßnahmen zulassen (BFH-Beschluß vom 22. Juli 1980 VII B 3/80, BFHE 131, 15, BStBl II 1980, 592). Trotz der zuletzt genannten Gemeinsamkeit besteht jedoch hinsichtlich des Inhalts des vorläufigen Rechtsschutzes ein wesentlicher Unterschied: Während durch Aussetzung der Vollziehung die Vollziehung eines von der Finanzverwaltungsbehörde schon erlassenen, inhaltlich festgelegten Verwaltungsakts vorübergehend aufgeschoben wird, wird durch die einstweilige Anordnung i. S. des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO unmittelbar (und erstmalig) eine einstweilige Regelung in bezug auf das streitige Rechtsverhältnis (Verlustfeststellung und -verteilung) durch das Gericht getroffen.

Diese Darlegungen machen deutlich, daß unterschiedliche Sachverhalte eine unterschiedliche gesetzliche Regelung gefunden haben. Das rechtfertigt auch (notwendig) unterschiedliche Voraussetzungen für die beiden Arten des vorläufigen Rechtsschutzes (anderer Ansicht offenbar Eggesiecker, Betriebs-Berater -- BB -- 1978, 1557, der es unter Hinweis auf den BFH-Beschluß vom 10. August 1978 IV B 41/77, BFHE 125, 356, 360, BStBl II 1978, 584 als ausreichend ansieht, "daß wahrscheinlich ein Anspruch auf Feststellung und Verteilung eines Verlustes in bestimmter Höhe besteht"). Diese entsprechen zugleich hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von Verlusten der Verschiedenheit der in Betracht kommenden Sachverhalte und deren gesetzlicher Regelung: Über die Anerkennung des Verlustes eines Einzelunternehmers kann nur bei dessen Einkommensteuerveranlagung entschieden werden; ein Verlust einer Personengesellschaft kann nach den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 179, 180 AO 1977) nur in dem gesonderten Verfahren der einheitlichen Gewinnfeststellung anerkannt oder abgelehnt werden. Die klare Trennung und Unterscheidung zwischen dem Verfahren der einheitlichen Gewinnfeststellung (Grundlagenbescheid, Folgebescheid) bei Personengesellschaften und dem Verfahren der Einkommensteuerfestsetzung (Steuerbescheid) beim Einzelunternehmer (vgl. dazu die grundsätzlichen Erwägungen über den Zusammenhang zwischen der gesonderten [und einheitlichen] Feststellung und dem Bescheid über die [Jahres-]Einkommensteuer in der Entscheidung des Senats vom 17. Mai 1978 I R 50/77, BFHE 125, 423, 427ff., BStBl II 1978, 579) lassen es nicht zwingend erscheinen, die Voraussetzungen für den vorläufigen Rechtsschutz in beiden Fällen gleichartig und gleichwertig auszugestalten. Kommt vorläufiger Rechtsschutz nach § 69 FGO in Betracht, so müssen für dessen Gewährung die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sein, bei vorläufigem Rechtsschutz nach § 114 FGO die in dieser Vorschrift festgelegten Voraussetzungen.

Nach allem darf in den Fällen eines negativen Feststellungsbescheids eine Regelungsanordnung durch eine einstweilige Anordnung nur erlassen werden, wenn (neben den allgemeinen Prozeßvoraussetzungen) auch alle besonderen Voraussetzungen des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund) gegeben sind.

d) Nach § 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO ist -- neben dem Anordnungsanspruch -- auch der (besondere) Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (ständige Rechtsprechung; vgl. u. a. die BFH-Beschlüsse vom 14. März 1969 III B 17/68, BFHE 95, 264, BStBl II 1969, 379; vom 14. Juli 1971 II B 2/71, BFHE 102, 238, BStBl II 1971, 633; vom 22. September 1971 I B 26/71, BFHE 103, 390, BStBl II 1972, 83; vom 16. Januar 1974 II B 59/73, BFHE 111, 228, BStBl II 1974, 221); eine schlüssige Darlegung, die den Anordnungsgrund als "möglich" erscheinen läßt, genügt nicht (so aber noch für den Anordnungsanspruch der Senat in der inzwischen überholten Entscheidung vom 20. November 1969 I B 47/69, BFHE 97, 285, BStBl II 1970, 83). Glaubhaftmachen (vgl. § 294 ZPO) erfordert keine strenge Beweisführung; es genügt vielmehr ein geringerer Grad von Wahrscheinlichkeit, daß nämlich die Tatsachen, die den Anordnungsgrund ergeben, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen.

e) Mit den Rechtsauffassungen, wie sie sich zum Anordnungsgrund i. S. des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO und dessen Glaubhaftmachung gemäß § 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO aus den Erwägungen unter b) bis d) ergeben, weicht der Senat von der Rechtsprechung des IV. Senats ab (vgl. BFHE 123, 412, BStBl II 1978, 15; BFHE 125, 356, 360, BStBl II 1978, 584, und BFHE 132, 542, BStBl II 1981, 424). Dieser Senat hat auf Anfrage mitgeteilt, daß es ihm vertretbar erscheine, seine bisherige vom Wortlaut des § 114 FGO abweichende Auffassung aufzugeben. Einer Anrufung des Großen Senats des BFH bedarf es deshalb insoweit nicht.

4. Geht man von diesen Grundsätzen aus, so ist im Streitfall der Erlaß einer einstweiligen Anordnung (Regelungsanordnung) nicht gerechtfertigt. Das Vorbringen der Antragsteller, die diese Rechtsauffassung nicht teilen, vermag nicht zu überzeugen.

a) Die Antragsteller haben trotz des Hinweises in der Verfügung des Vorsitzenden des Senats Keine Tatsachen dargelegt, aus denen sich ein Anordnungsgrund i. S. des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO ergibt; solche sind auch nicht aus den Akten erkennbar. Die Antragsteller haben vielmehr ausführlich in (allgemeinen) Rechtsausführungen u. a. das Verhältnis der Aussetzung der Vollziehung zu der einstweiligen Anordnung und die einschlägige Rechtsprechung des BFH unter besonderer Berücksichtigung des Feststellungsverfahrens erörtert. Sie sind dabei zu dem Ergebnis gekommen, daß der Tatbestand des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO um "das Merkmal des ,besonderen Anordnungsgrundes' zu kürzen" sei. Der Senat vermag, wie oben unter 3. c) ausgeführt, keine Gründe für eine derartige Reduktion des gesetzlichen Tatbestandes anzuerkennen.

b) Eine Regelungslücke i. S. einer planwidrigen Unvollständigkeit (innerhalb des Regelungszusammenhangs) des Gesetzes (vgl. dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Aufl., II. Teil, Kapitel 5 Buchst. a, S. 358) vermag der Senat bezüglich der Behandlung negativer Feststellungsbescheide nicht anzuerkennen. Das Gesetz ist insoweit nicht unvollständig, sondern möglicherweise verbesserungsbedürftig. Die Antragsteller gehen bei ihrer gegenteiligen Meinung im wesentlichen von der bisherigen Rechtsprechungspraxis aus. Sie verkennen dabei, daß vorläufiger Rechtsschutz auch in den Fällen der negativen Feststellungsbescheide gewährt werden kann. Daß dies -- der gesetzlichen Regelung entsprechend -- an besondere und strengere Voraussetzungen als eine Aussetzung der Vollziehung gebunden ist, ändert daran nichts.

c) Der von den Antragstellern angeregten Vorlage an den Großen Senat des BFH wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 11 Abs. 4 FGO) bedarf es nicht. Der im Streitfall wesentlichen Rechtsfrage kommt wegen der eindeutigen gesetzlichen Regelung und der Rechtsprechung des BFH eine Bedeutung im Hinblick auf die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht (mehr) zu.

Fundstellen

Haufe-Index 74415

BStBl II 1983, 233

BFHE 1982, 235