Leitsatz (amtlich)

In der Nichteinhaltung der zweiwöchigen Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 Satz 1 FGO liegt jedenfalls dann kein Fall der mangelnden Vertretung i. S. von § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO, wenn der nicht ordnungsgemäß geladene Verfahrensbeteiligte nachweislich vor dem Termin von dessen Anberaumung Kenntnis erhalten sowie einen Schriftsatz zur Begründung der Klage nach Zugang der Ladung gefertigt und noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung bei Gericht eingereicht hat.

 

Normenkette

FGO § 91 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Nr. 3

 

Tatbestand

Die Klage, mit der der Kläger und Revisionskläger (Kläger) den Abzug von Aufwendungen (7 697 DM) als außergewöhnliche Belastung begehrte, hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. November 1978, an der für den Kläger niemand teilnahm. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung war dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 23. Oktober 1978 zugestellt worden. Dieser hatte hierauf die Klage mit Schriftsatz vom 30. Oktober 1978 begründet, ohne die Nichteinhaltung der zweiwöchigen Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beanstandet zu haben.

Mit der Revision rügt der Kläger, er sei bei der mündlichen Verhandlung vom 2. November 1978 vor dem FG nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen, da die Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 FGO nicht gewahrt sei. Hierin liege ein wesentlicher Verfahrensmangel i. S. von § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO, der die zulassungsfreie Revision eröffne.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist gem. § 126 Abs. 1 FGO durch Beschluß zu verwerfen, weil sie nach § 124 Satz 2 FGO unzulässig ist. Denn der Wert des Streitgegenstandes übersteigt nicht die nach Art. 1 Nr. 5 Satz 1 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs vom 8. Juli 1975 (BGBl I 1975, 1861, BStBl I 1975, 932) für die Zulässigkeit der Revision erforderliche Höhe von 10 000 DM und das FG hat die Revision nicht zugelassen. Der vom Kläger gerügte Verfahrensfehler, die Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 FGO sei nicht gewahrt, ist kein wesentlicher Verfahrensmangel i. S. von § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO, der die Revision ohne Zulassung eröffnet (ebenso der nicht veröffentlichte Beschluß des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 23. Januar 1975 IV R 141/71).

Nach § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO bedarf es der Zulassung zur Einlegung der Revision nicht, wenn als wesentlicher Mangel des Verfahrens gerügt wird, daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, außer wenn er der Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat. Die Vorschrift (vgl. auch § 119 Nr. 4 FGO - absoluter Revisionsgrund -) ist § 133 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - (vgl. § 138 Nr. 4 VwGO - absoluter Revisionsgrund -) nachgebildet. Diese Regelungen gehen zurück auf § 579 Abs. 1 Nr. 4 der Zivilprozeßordnung - ZPO - (Grund für Nichtigkeitsklage) und § 551 Nr. 5 ZPO (absoluter Revisionsgrund). Vergleichbare Regelungen enthalten u. a. § 73 Abs. 4 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (absoluter Revisionsgrund) und § 41 p Abs. 3 Nr. 3 des Patentgesetzes (zulassungsfreie Rechtsbeschwerde in Patentsachen).

Seinem Wortlaut nach ist § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO anzuwenden, wenn es an einer ordnungsgemäßen Vertretung eines Beteiligten im Verfahren fehlt. Der Zusammenhang dieser Regelung mit den übrigen in § 116 Abs. 1 FGO angeführten wesentlichen Verfahrensmängeln läßt erkennen, daß die zulassungsfreie Revision nur bei Vorliegen besonders schwerwiegender Verstöße gegen die Verfahrensordnung gegeben ist. Fälle fehlender ordnungsgemäßer Vertretung i. S. von § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO sind danach insbesondere anzunehmen bei Verstößen gegen die materiell-rechtlichen Vorschriften über die gesetzliche Vertretung sowie bei fehlender Vertretung eines Beteiligten im Verfahren infolge mangelnder Partei- und Prozeßfähigkeit sowie bei Verletzung der prozeßrechtlichen Vorschriften über die gewillkürte Vertretung durch Prozeßbevollmächtigte. Für alle diese Fälle ist kennzeichnend, daß der Verfahrensbeteiligte im Prozeß überhaupt nicht vertreten ist. Hierin liegt ein wesentlicher Mangel des Verfahrens, der wegen seiner Schwere die zulassungsfreie Revision gem. § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO eröffnet.

Ein Verfahrensmangel von vergleichbarem Gewicht liegt indes nicht vor, wenn der Prozeßbevollmächtigte eines Beteiligten zum Termin zur mündlichen Verhandlung nicht unter Einhaltung der zweiwöchigen Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 Satz 1 FGO geladen ist, jedoch nachweislich vor dem Termin von dessen Anberaumung Kenntnis erhalten hat. Hier kann insbesondere dann, wenn - wie im Streitfall - der Prozeßbevollmächtigte nach Zugang der Ladung einen Schriftsatz zur Begründung der Klage gefertigt und noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung bei Gericht eingereicht hat, nicht davon gesprochen werden, daß der Beteiligte infolge Nichteinhaltung der Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 Satz 1 FGO im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten wäre. Daß eine - zulässige - Revision wegen der fehlerhaften Ladung unter dem Gesichtspunkt der Versagung des rechtlichen Gehörs Erfolg haben könnte (vgl. v. Wallis/List in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 91 FGO, Anm. 7; Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 6. Aufl., § 102 Anm. 5) bewirkt nicht, daß die Revision auch ohne besondere Zulassung statthaft ist. Denn die Versagung des rechtlichen Gehörs ist zwar ein absoluter Revisionsgrund i. S. von § 119 Nr. 3 FGO. Dieser Verfahrensmangel ist jedoch in der Aufzählung der Gründe für die zulassungsfreie Revision (§ 116 FGO) nicht enthalten und vermag daher die Revision ohne Zulassung nicht eröffnen.

Dieser Auffassung steht nicht entgegen, daß der VIII. Senat des BFH unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - BGH - (Beschluß des BGH vom 16. Juli 1965 la ZB 3/64, Neue Juristische Wochenschrift 1965 S. 2252) ein Nichtvertretensein i. S. von § 116 Abs. 1 Nr. 3 und § 119 Nr. 4 FGO in einem Fall bejaht hat, in dem der Steuerpflichtige selbst, nicht aber dessen Prozeßbevollmächtigter vom FG zur mündlichen Verhandlung geladen war (BFH-Urteil vom 14. Dezember 1971 VIII R 13/67, BFHE 104, 491, BStBl II 1972, 424; vgl. auch das Urteil des Senats vom 15. November 1974 VI R 107/74, BFHE 114, 457, BStBl II 1975, 335). Der im Streitfall vorliegende Sachverhalt ist mit den den BFH-Urteilen VIII R 13/67 und VI R 107/74 sowie dem BGH-Beschluß la ZB 3/64 zugrunde liegenden Sachverhalten insoweit nicht vergleichbar, als dort eine Ladung überhaupt nicht zugegangen war und die Beteiligten bzw. deren Prozeßbevollmächtigte deshalb von dem Termin zur mündlichen Verhandlung keine Kenntnis besaßen und infolgedessen den Termin nicht wahrgenommen haben. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß nach der Finanzgerichtsordnung - abweichend von den einschlägigen Vorschriften des Patentgesetzes (§§ 41 p ff.) und der Zivilprozeßordnung (§§ 545 Abs. 1, 546, 547, 554) - die Möglichkeit besteht, die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels - insbesondere auch wegen Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 119 Nr. 3 FGO) - durch Nichtzulassungsbeschwerde (§ 115 Abs. 3 FGO) zu erreichen. Anders als nach den Vorschriften des Patentgesetzes und der Zivilprozeßordnung kann mithin ein Verfahrensbeteiligter nach der Regelung in der Finanzgerichtsordnung die Nachprüfung des erstinstanzlichen Urteils über die Einhaltung der Ladungsfrist durch Revision erreichen, ohne daß die Voraussetzungen einer zulassungsfreien Revision gegeben sein müßten. Wegen dieses Unterschiedes der Verfahrensordnungen bei der Regelung des Zugangs zum Revisionsgericht erscheint es - auch unter Berücksichtigung der Einheitlichkeit der Rechtsordnung - nicht vertretbar, § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO in der vom Kläger begehrten Weise erweiternd auszulegen. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf das BFH-Urteil vom 14. November 1968 I R 4/68 (BFHE 94, 304, BStBl II 1969, 168) berufen. In dieser Entscheidung hat der I. Senat in der Nichteinhaltung der Ladungsfrist des § 91 Abs. 1 Satz 1 FGO zwar einen Verfahrensfehler, jedoch nicht auch einen wesentlichen Verfahrensmangel i. S. des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO gesehen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 72921

BStBl II 1979, 654

BFHE 1979, 176

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