BFH VIII B 76/91 (NV)
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beweismittelbeschaffungspflichten bei Auslandssachverhalten; zeitlicher Anwendungsbereich verfahrensrechtlicher Vorschriften; Vernehmung ausländischer Zeugen

 

Leitsatz (NV)

1. Die in § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO 1977 geregelte Beweismittelbeschaffungspflicht bei Auslandssachverhalten gilt auch für Streitjahre vor Inkrafttreten dieser Bestimmungen.

2. Auf die Vernehmung ausländischer Zeugen im finanzgerichtlichen Verfahren sind die §§ 363 ff. ZPO anzuwenden. Die Entscheidung, ob und in welcher Form ein solcher Zeugenbeweis erhoben wird, steht im gerichtlichen Ermessen, das revisionsrechtlich nur auf Ermessensfehler überprüft werden kann.

3. Wird ein ausländischer Zeuge nicht in die mündliche Verhandlung gestellt und kann eine Aussage wegen einer entsprechenden Weigerung des Zeugen auch nicht im Wege der Rechtshilfe erzwungen werden, kann das Beweismittel als unerreichbar entsprechend § 244 Abs. 3 StPO behandelt werden.

 

Normenkette

FGO § 76 Abs. 1 S. 4, §§ 82, 96 Abs. 1-2, § 115 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 S. 3; AO 1977 § 90 Abs. 2; ZPO § 363 ff.; StPO § 244 Abs. 3

 

Gründe

Die von den Klägern und Beschwerdeführern (Kläger) erhobenen Rügen sind unzulässig.

1. Die Kläger bezeichnen die behaupteten Verfahrensfehler nicht schlüssig (§ 115 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Die im einzelnen genau und bestimmt anzuführenden Tatsachen müssen - ihre Richtigkeit unterstellt - den Verfahrensmangel i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ergeben. Dabei ist von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Finanzgerichts (FG) auszugehen.

a) Das FG hat zu Recht aus § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) eine Beweismittelbeschaffungspflicht der Kläger entnommen, da der streitige Sachverhalt sich auf Vorgänge außerhalb des Geltungsbereichs der AO 1977 bezieht. Gestritten wird um die Anerkennung von Zinsen auf ein von einer Domizilgesellschaft ohne eigene wirtschaftliche Betätigung im Jahr 1965 ausgegebenes Darlehen.

Diese prozeßrechtliche Bestimmung ist unbeschadet ihres erst nach den Streitjahren erfolgten Inkrafttretens in allen anhängigen Verfahren anzuwenden (vgl. Beschluß des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 31. Mai 1960 2 BvL 4/59, BVerfGE 11, 140, 146).

Danach waren die Kläger grundsätzlich verpflichtet, den im Ausland befindlichen (ausländischen) Zeugen X dem Prozeßgericht bzw. dem Konsulat in Zypern zu stellen (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 1. Juli 1987 I R 284-286/83, BFH/NV 1988, 12).

b) Zu Recht hat das FG die Vernehmung des Zeugen X in Zypern gemäß § 363 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung (ZPO) i.V.m. § 82 FGO abgelehnt bzw. von der Anordnung gemäß § 364 Abs. 2 ZPO abgesehen, eine den Gesetzen des fremden Staates entsprechende öffentliche Urkunde über die Beweisaufnahme - vor einem ausländischen Gericht - beizubringen.

Das FG ist in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung von der Anwendbarkeit der §§ 363 ff. ZPO im finanzgerichtlichen Verfahren ausgegangen (Urteil vom 17. 2. 1965 I 59, 294/63, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung - HFR - 1965, 435; Beschluß des BFH vom 25. 6. 1982 VI B 26/82, nicht veröffentlicht - NV -). Die Entscheidung, ob und ggf. von welcher der in § 363 Abs. 1 und 2 bzw. § 364 Abs. 2 ZPO geregelten Alternativen der Beweiserhebung das Gericht Gebrauch macht, steht in dessen Ermessen (vgl. BFH-Beschluß vom 25. 6. 1982, NV).

Die Beschwerdeführer haben indessen keine Tatsachen vorgetragen, die die Ablehnung des FG, den Zeugen X durch ein zypriotisches Gericht vernehmen zu lassen, als ermessensfehlerhaft erscheinen ließe (vgl. auch Urteil des FG Düsseldorf vom 9. Dezember 1987 II 240/74 U, F, G, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 1988, 484; ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - BGH -, vgl. zuletzt Beschluß vom 17. 2. 1983 1 Str 325/82, Juristische Rundschau - JR - 1984, 129).

Das dem FG im Anschluß an seinen Beweisbeschluß vom 8. 11. 1989 zur Kenntnis gelangte Schreiben des Zeugen X vom 23. 11. 1990 an Herrn Y steht in offensichtlichem Widerspruch zu dem von den Klägern in das Wissen des Zeugen X gestellten Tatsachen und zu weiteren von den Klägern eingereichten Schriftstücken. In einem solchen Fall ist es ermessensgerecht, wenn das FG allein die Vernehmung des Zeugen in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat zur Erforschung der Wahrheit als geeignete Form der Beweiserhebung ansieht, weil es angesichts der vorbezeichneten Widersprüche entscheidend auf den persönlichen Eindruck und die Glaubwürdigkeit des Zeugen ankommt.

Wird der Zeuge weder von den Klägern entsprechend ihrer Beweismittelbeschaffungspflicht in die Verhandlung gestellt und kann das FG das Erscheinen des Zeuen, der gegenüber dem Bundeskonsul in Zypern schriftlich jede Aussage verweigert hat, im Wege der Rechtshilfe auch nicht erzwungen werden, so durfte das FG ihn analog § 244 Abs. 3 der Strafprozeßordnung (StPO) als unerreichbares Beweismittel bewerten (vgl. BFH-Urteil vom 29. 5. 1974 I R 167/71, BFHE 112, 455, BStBl II 1974, 612; Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 9. Mai 1983 9 B 10466/81, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1984, 574).

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser Ermessensentscheidung um eine - grundsätzlich nicht zulässige - vorweggenommene Beweiswürdigung handelt (vgl. dazu BFH-Urteile vom 6. 2. 1985 II R 12/84, BFH/NV 1985, 41; vom 11. 1. 1977 VII R 4/74, BFHE 121, 152, BStBl II 1977, 310; Anmerkung in JR 1984, 129). Weder wird über die Eignung des Beweismittels, also über die Glaubwürdigkeit des Zeugen, entschieden, noch wird eine vermutete Aussage gewürdigt bzw. zu Lasten der Kläger unterstellt. Vielmehr wird allein für die Form der Vernehmung entschieden. Jedenfalls würde es sich um eine zulässige Ausnahme vom Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung handeln (vgl. die zitierte Rechtsprechung der Strafsenate des BGH; ferner Anmerkung in JR 1984, 129; Kempermann in Finanz-Rundschau - FR - 1990, 437, 440).

Die Kläger tragen - soweit sie sich auf die lediglich mit Leitsatz in Betriebs-Berater (BB) 1977, 1706 veröffentlichte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts - BAG - (Urteil vom 27. 7. 1977 5 AZR 350/76) - berufen, nicht vor, daß es sich in jenem Fall um einen mit dem Streitfall vergleichbaren Sachverhalt handelt und das BAG in Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des BGH die Ablehnung der kommissarischen Vernehmung eines Zeugen im Ausland auch dann für unzulässig ansähe, wenn es aufgrund nachvollziehbarer konkreter Umstände entscheidend auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen ankommt.

c) Das FG brauchte das von den Klägern beantragte Sachverständigengutachten auch unter Berücksichtigung des weiteren klägerischen Vortrags nicht einzuholen (§ 76 Abs. 1 FGO); denn ohne gesicherte Feststellung, mit welchen Beteiligten die Rechtsgeschäfte tatsächlich vereinbart und abgewickelt worden sind, fehlt es an der Möglichkeit, diesen Vortrag abschließend zu würdigen.

Die steuerrechtliche Beurteilung der Darlehensvereinbarung hängt wesentlich von der vorrangigen Frage ab, zwischen welchen Beteiligten das Rechtsgeschäft tatsächlich vereinbart und abgewickelt worden ist. Denn Geschäfte mit Domizilgesellschaften ohne eigenen Geschäftsbetrieb stellen nach der auch vom FG zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BFH-Beschlüsse vom 25. 8. 1986 IV B 76/86, BFHE 149, 381, BStBl II 1987, 481; vom 9. 7. 1986 I B 36/86, BFHE 149, 375, BStBl II 1987, 487) stets eine außergewöhnliche Gestaltung dar. Das FG brauchte sich mit dem Vortrag, die Darlehensvereinbarung sei wirksam und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte seien wirtschaftlich üblich und vernünftig, in seinen Entscheidungsgründen nicht im einzelnen ausdrücklich auseinandersetzen, nachdem es den entscheidungserheblichen rechtlichen Gesichtspunkt, nämlich die betriebliche Veranlassung der Aufwendungen, klar herausgestellt und dessen Beantwortung zu Recht von der Feststellung abhängig gemacht hatte, welche Personen hinter der Domizilgesellschaft standen.

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO; vgl. Beschluß des BVerfG vom 6. Juni 1991 2 BvR 324/91, NJW 1992, 1031 m.w.N.) sowie der sich aus § 96 Abs. 1 FGO ergebenden Verpflichtung des FG, seiner Beweiswürdigung das Gesamtergebnis des Verfahrens, d.h. alle rechtserheblichen Umstände tatsächlicher Art, zugrunde zu legen, ist danach nicht schlüssig dargetan.

2. Die Beschwerde legt ebensowenig die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dar (§ 115 Abs. 2 Nr. 1, § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO).

Grundlagen, Umfang und Grenzen der sich aus § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO, § 90 Abs. 2 AO 1977 im finanzgerichtlichen Verfahren ergebenden Beweismittelbeschaffungspflichten sind höchstrichterlich (siehe Ziff. 1) geklärt. Die Beschwerde legt nicht dar, inwieweit sie im allgemeinen Interesse noch weiter klärungsbedürftig sein soll.

Das Urteil des BFH in BFH/NV 1988, 12 gibt ersichtlich generelle Rechtsgrundsätze in Übereinstimmung mit dem Schrifttum wieder und beschränkt sich nicht auf den von den Klägern behaupteten Sonderfall verwandtschaftlicher Beziehungen der Kläger mit einem im Ausland wohnenden Zeugen.

Soweit die Beschwerde die Rechtsfrage einzelfallbezogen eingrenzt, legt sie keine im allgemeinen Interesse liegende Klärungsbedürftigkeit dar, sondern rügt fehlerhafte Rechtsanwendung durch das FG im Streitfall. Eine solche Rüge ist indessen nicht geeignet, einer Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu verleihen (BFH-Beschluß vom 18. März 1968 V B 45/67, BFHE 90, 369, BStBl II 1968, 98).

3. Die Divergenzrüge ist gleichfalls unzulässig; denn die Kläger bezeichnen die behauptete Divergenz nicht hinreichend (vgl. dazu BFH-Beschluß vom 30. 4.1983 I B 9/83, BFHE 138, 152, BStBl II 1983, 479).

Das FG hat - wie unter Ziff. 1 dargelegt - in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 1965 I 59, 294/63, HFR 1965, 435) die §§ 363, 364 ZPO i.V.m. § 82 FGO als grundsätzlich anwendbar im finanzgerichtlichen Verfahren erachtet und lediglich aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls von diesen Möglichkeiten nicht Gebrauch gemacht.

 

Fundstellen

Haufe-Index 418506

BFH/NV 1993, 32

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