Leitsatz (amtlich)

Hat das FG auf die Beschwerde eines Beteiligten nach § 115 Abs. 3 Satz 1 FGO die Revision zugelassen, so kann der Beschluß, mit dem das FG der Beschwerde abgeholfen hat, nicht von dem anderen Beteiligten mit der Beschwerde gemäß § 128 Abs. 1 FGO angefochten werden.

 

Normenkette

FGO § 115 Abs. 1, 3 S. 1, Abs. 5 S. 1, § 128 Abs. 1

 

Tatbestand

Das FA hatte dem Stpfl. und seiner Ehefrau wegen Körperbehinderung Pauschbeträge gemäß § 26 LStDV von je 960 DM gewährt. Es hatte aber Mehraufwendungen für Diätkosten nicht anerkannt, weil diese durch die Pauschbeträge abgegolten seien. Auf die Klage ließ das FG den Abzug der Diätkosten mit je 600 DM für beide Eheleute zu. Wegen der Nichtzulassung der Revision hatte das FA Beschwerde eingelegt, der das FG abhalf, indem es die Revision zuließ. Es führte aus, die Frage habe grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), weil sie bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden sei. Nach der Rechtsmittelbelehrung, die das FG seinem Beschluß beifügte, war gegen den Beschluß die Beschwerde nach § 128 Abs. 1 FGO zulässig. Der Stpfl. legte fristgerecht Beschwerde ein, der das FG nicht abhalf.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Beschwerde mußte als unzulässig verworfen werden.

Hat das FG auf die Beschwerde eines Beteiligten wegen Nichtzulassung der Revision der Beschwerde nach § 115 Abs. 5 Satz 1 FGO abgeholfen und die Revision zugelassen, so steht dem anderen Beteiligten gegen diesen Beschluß des FG keine Beschwerde nach § 128 Abs. 1 FGO zu. Der Senat hat in dem Urteil VI R 297/66 vom 7. August 1967 (BFH 90, 29, BStBl III 1967, 789) ausgesprochen, daß der BFH die Revision, wenn das FG sie besonders zugelassen hat, nicht als unzulässig verwerfen kann, weil er die Frage der Grundsätzlichkeit anders beurteilt als das FG. Nach § 115 Abs. 3 FGO kann ein Urteil wegen Nichtzulassung der Revision nur von einem Beteiligten angefochten werden, der durch das Urteil und durch die Nichtzulassung beschwert ist. Die Zulassung der Revision kann dagegen nicht angefochten werden, wenn das FG diese im Urteil ausgesprochen hat. Hat das FG die Zulassung erst auf eine Beschwerde hin gesondert ausgesprochen, so kann nichts anderes gelten. Die Beschwerde des § 115 Abs. 3 FGO ist eine abschließende Regelung, neben der die nach § 128 Abs. 1 FGO gegebene Beschwerde nicht in Betracht kommt.

Durch die Zulassung der Revision werden auch die anderen Beteiligten nicht beschwert; sie können im Revisionsverfahren alles vorbringen, was sie für günstig halten. Sie können auch geltend machen, daß die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorgelegen hätten. Der Senat hat in dem Urteil VI R 297/66 (a. a. O.) bereits darauf hingewiesen, daß er im Rahmen von § 124 FGO die Statthaftigkeit der Revision zu prüfen hat. Er ist an die Zulassung durch das FG nicht gebunden, wenn das FG die Revision unter Verstoß gegen das Gesetz zugelassen hat, vor allem weil offensichtlich keiner der in § 115 Abs. 2 FGO aufgeführten Gründe für die Zulassung der Revision gegeben war (Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 1965, Bemerkungen 2 und 3 zu § 132, S. 639/640).

Da das FG seinem Beschluß, der der Nichtzulassungsbeschwerde des FA abhalf, zu Unrecht die Rechtsmittelbelehrung beigegeben hat, daß gegen diesen die Beschwerde nach § 128 Abs. 1 FGO zulässig sei, ist es geboten, von der Erhebung von Kosten gemäß § 7 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes abzusehen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 412803

BStBl II 1968, 94

BFHE 1968, 335

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