Leitsatz (amtlich)

1. Es ist nicht ernstlich zweifelhaft, daß die von neu in eine KG eintretenden Gesellschaftern zu zahlenden Eintrittsgelder (Agio-Beträge) bei diesen Gesellschaftern nicht als Sonderbetriebsausgaben sofort abzugsfähig, sondern vielmehr in Sonderbilanzen der einzelnen Gesellschafter zu aktivieren sind.

2. Es ist nicht erntlich zweifelhaft, daß die Vermittlungsprovision, die eine KG an einen ihrer Gesellschafter für die Vermittlung neuer Kommanditisten zahlt, als Vergütung i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu qualifizieren ist.

 

Normenkette

EStG § 15 Abs. 1 Nr. 2

 

Tatbestand

Streitig ist bei der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung 1976, wie die von einer KG an einen ihrer Kommanditisten für die Vermittlung weiterer Kommanditisten gezahlten Provisionen steuerlich zu behandeln sind. Weiter ist streitig, ob die von einigen Kommanditisten gezahlten Agio-Beträge zu aktivieren sind.

Die Antragstellerin, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin zu 1. (Antragstellerin zu 1.), ist eine KG. Gegenstand ihres Unternehmens sind der Bau, Betrieb und die Veräußerung eines Schiffes.

Komplementär der Antragstellerin zu 1. ist der Reeder B. Gründungskommanditistin war die D-KG. Die Antragstellerin zu 1. beauftragte diese D-KG damit, weitere Kommanditisten anzuwerben. Als Entgelt war eine Provision von 8 v. H. des vermittelten Kapitals vereinbart. Die Antragstellerin zu 1. setzte die bis zum 31. Dezember 1976 angefallenen Provisionen als Betriebsausgaben ab. Ferner hatte der überwiegende Teil der Kommanditisten 4 v. H. der Zeichnungssumme als Agio an die Antragstellerin zu 1. zu zahlen.

Nach einer Nachschau setzte der Antragsgegner, Beschwerdegegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt - FA -) unter Beachtung des Schreibens des Bundesministers der Finanzen (BdF) vom 30. März 1976 IV B 2 - S 2170 - 35/76 (BStBl I 1976, 283) in dem vorläufigen Gewinnfeststellungsbescheid 1976 den Gesamtverlust anderweitig fest. Dabei aktivierte das FA einen Betrag auf das Schiff und gewährte darauf eine 15 %ige Sonderabschreibung. Ferner aktivierte es die Agio-Beträge, die die Antragstellerin zu 1. den Kommanditisten als Sonderbetriebsausgaben zugewiesen hatte, in einer Ergänzungsbilanz und gewährte darauf ebenfalls eine 15 %ige Sonderabschreibung.

Gegen diesen Feststellungsbescheid wandten sich die Antragsteller mit ihrer Klage, über die das Finanzgericht (FG) noch nicht entschieden hat. Ferner beantragten sie, im Wege der Aussetzung der Vollziehung, hilfsweise durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 114 FGO den Gesamtverlust entsprechend der Erklärung festzusetzen.

Das FG folgte der rechtlichen Argumentation der Antragsteller und setzte die Vollziehung des angefochtenen Feststellungsbescheides ohne Feststellung eines in den Folgebescheiden zu berücksichtigenden Verlustes - allerdings - aus.

Mit der Beschwerde begehren sowohl das FA als auch die Antragsteller die Aufhebung bzw. Abänderung der Vorentscheidung.

Das FA ist der Auffassung, dem Begehren der Antragsteller auf vorläufige Festsetzung eines höheren Verlustes könne weder durch Aussetzung der Vollziehung des Feststellungsbescheides noch durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung entsprochen werden. Es beantragt, die Vorentscheidung unter Abweisung der von den Antragstellern gestellten Anträge aufzuheben.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß, die Vollziehung des Feststellungsbescheides 1976 insoweit auszusetzen, als ein Verlust von weniger als .... DM festgestellt worden ist, und den Verlust entsprechend der eingereichten Erklärung auf die Gesellschafter zu verteilen, hilfsweise, den vom FA angenommenen Verlust von .... DM so auf die Gesellschafter aufzuteilen, daß die Antragstellerin zu 57. (D-KG) einen Vorabgewinn von .... DM erhält, während auf die übrigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalbeteiligungen ein Verlust von .... DM verteilt wird.

Sie sind der Meinung, das FG hätte nicht nur den angefochtenen Feststellungsbescheid aussetzen, sondern darüber hinaus auch noch den Verlust antragsgemäß anderweitig festsetzen müssen. Nur dadurch könne die erforderliche Bindung der Wohnsitz-FÄ herbeigeführt werden. In materieller Hinsicht gehe es in erster Linie um die Rechtsfrage, ob die an die D-KG gezahlten Vergütungen abzugsfähige Betriebsausgaben oder aktivierungspflichtigen Aufwand darstellten. Die weitere Rechtsfrage, auf die der Hilfsantrag abziele, ob die Vergütungen Vorweggewinn der D-KG seien, habe zwar Bedeutung für die Höhe des insgesamt festzustellenden Verlustes der Antragstellerin zu 1. nicht aber für das Begehren festzustellen, daß den anderen Kommanditisten (ausgenommen der D-KG) Verluste in dem beantragten Umfang entstanden seien.

 

Entscheidungsgründe

Unter Aufhebung der Vorentscheidung wird die Vollziehung des angefochtenen Feststellungsbescheides 1976 im wesentlichen entsprechend dem Hilfsantrag der Antragsteller ausgesetzt.

1. Zu Unrecht macht das FA geltend, gegen einen Feststellungsbescheid, mit dem ein Verlust aus Gewerbebetrieb niedriger als erklärt festgestellt werde, könne vorläufiger Rechtsschutz nicht gewährt werden. Der VIII. Senat des BFH hat mit Beschluß vom 10. Juli 1979 VIII B 84/78 (BFHE 128, 164, BStBl II 1979, 567) entschieden, in einem solchen Fall sei vorläufiger Rechtsschutz durch Aussetzung der Vollziehung des Feststellungsbescheides dergestalt zu gewähren, daß vorläufig von einem bestimmten, auf die Beteiligten aufzuteilenden Verlust auszugehen sei. Der erkennende Senat hat diesem Beschluß zugestimmt. Damit ist sein Beschluß vom 10. August 1978 IV B 41/77 (BFHE 125, 356, BStBl II 1978, 584) überholt.

2. Der Senat hält es entgegen der Auffassung der Antragsteller bei summarischer Überprüfung nicht für ernstlich zweifelhaft, daß die von dem überwiegenden Teil der Kommanditisten gezahlten Agio-Beträge nicht als Sonderbetriebsausgaben abgesetzt werden können. Diese Beträge sind vielmehr grundsätzlich in Sonderbilanzen derjenigen Gesellschafter zu aktivieren, die das Agio aufgewendet haben, und zwar als Anschaffungskosten der Anteile an einzelnen Wirtschaftsgütern der Antragstellerin zu 1. oder als Anschaffungskosten eines Anteils an einem Geschäftswert der Antragstellerin zu 1. (vgl. Littmann, Das Einkommensteuerrecht, 12. Aufl., § 6 Anm. 34 c; Herrmann/Heuer, Kommentar zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, § 16 EStG Anm. 125). Daß das FA diese Kosten als Anschaffungskosten des Schiffes aktiviert und eine 15 %ige Sonderabschreibung (§ 82 f der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung - EStDV -) gewährt hat, begegnet daher bei summarischer Überprüfung keinen Bedenken.

Dennoch waren im Streitfall die Gesamtanteile an laufenden Verlusten um die Agio-Beträge zu erhöhen, weil die Antragstellerin zu 1. irrtümlich diese an sie gezahlten Beträge als Ertrag erfaßt hatte.

3. Im Gegensatz zur Auffassung des FA hält es der Senat bei summarischer Überprüfung der Streitsache auch für ernstlich zweifelhaft, ob die von der Antragstellerin zu 1. an die D-KG gezahlten Provisionen für die Vermittlung neuer Kommanditisten zu aktivieren sind. Er verweist insoweit auf seinen Beschluß vom 31. Januar 1980 IV B 28/79 (BFHE 129, 555, BStBl II 1980, 277).

4. Für nicht ernstlich zweifelhaft hält der Senat es auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BFH schließlich, daß die der D-KG zugeflossenen Vermittlungsprovisionen (504 384 DM ./. Mehrwertsteuer ./. mit den Vermittlungskosten zusammenhängende Sonderbetriebsausgaben) als Vergütungen i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG anzusehen sind. Bei summarischer Überprüfung geht der Senat davon aus, daß die Vermittlerleistungen nicht mit Warenlieferungen im Rahmen des regelmäßigen Geschäftsverkehrs i. S. der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 10. Mai 1973 IV R 74/67, BFHE 109, 344, BStBl II 1973, 630, mit weiteren Nachweisen) zu vergleichen sind. Es handelt sich vielmehr um eine Gesellschafterleistung, die speziell auf die Erreichung des Gesellschaftszweckes der Antragstellerin zu 1. ausgerichtet ist. Daher sind die Vermittlungskosten sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats als auch dann unter § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG einzuordnen, wenn man die neueren Entscheidungen des BFH vom 23. Mai 1979 I R 163/77, I R 56/77, I R 85/77 (BFHE 128, 213, 505 bzw. 514, BStBl II 1979, 757, 763 bzw. 767) auch auf das Verhältnis von § 15 Abs. 1 Nr. 1 und § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG ausdehnt.

Im Streitfall sind daher der D-KG die Vermittlungsprovisionen (./. Mehrwertsteuer ./. mit der Vermittlung zusammenhängende Sonderbetriebsausgaben der D-KG) entsprechend der Zielrichtung des Hilfsantrages der Antragsteller als Vorweggewinn zuzurechnen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 73309

BStBl II 1980, 499

BFHE 1980, 305

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