Rz. 19
Wie der BFH im Urteil v. 27.8.1992[1] ausführt, ist der häufigste Fall der Betriebsaufspaltung der, dass es sich bei dem Besitzunternehmen um ein Einzelunternehmen, eine Bruchteilsgemeinschaft oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts und bei dem Betriebsunternehmen um eine GmbH handelt. Welche Gesellschafter bei derartigen Sachverhaltsgestaltungen – vom Ausnahmefall einer faktischen Beherrschung abgesehen – die GmbH beherrschen, richtet sich nach der Mehrheit der Anteile und damit der Stimmen. Beherrschungsidentität liegt dann vor, wenn die Gesellschafter, die die GmbH beherrschen, bei dem Besitzunternehmen ebenfalls über die Mehrheit der Stimmen verfügen, sofern kraft Gesetzes (z. B. § 475 BGB) oder Vertrags (§ 709 Abs. 2 BGB) wenigstens für Geschäfte des täglichen Lebens das Mehrheitsprinzip maßgeblich ist.
Besitzunternehmen kann aber auch eine Personenhandelsgesellschaft sein. Ebenso kommt als Betriebsgesellschaft eine Personenhandelsgesellschaft – insbesondere eine GmbH & Co. KG – in Betracht. Im letztgenannten Fall spricht man von einer mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung.
Die Betriebsgesellschaft muss eigengewerblich tätig oder gewerblich geprägt sein, ansonsten wird keine mitunternehmerische Betriebsaufspaltung begründet.[2]
Ebenfalls nicht, wenn die Nutzungsüberlassung unentgeltlich oder teilentgeltlich ohne Gewinnerzielungsabsicht erfolgt.[3]
Gemäß § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG müssen bei der mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung die Wirtschaftsgüter des ehemaligen Einzelunternehmens, das zum Besitzunternehmen wird, mit ihrem Buchwert auf die Betriebs-Mitunternehmerschaft übertragen werden. Sofern ein Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteile übertragen werden, können die hiermit im Zusammenhang stehenden Verbindlichkeiten mit übertragen werden, ohne dass ein Anschaffungsvorgang ausgelöst wird. Werden dagegen einzelne Wirtschaftsgüter gegen Übernahme von Verbindlichkeiten übertragen, greift nicht die Buchwertfortführung, vielmehr kommt es zur Gewinnrealisierung.
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