Bertram/Kessler/Müller, Haufe HGB Bilanz Kommentar, HGB ... / 5.3.1 Fehlende Wahl des Abschlussprüfers

Rz. 71

Der AP ist nicht gewählt, wenn

• das Wahlorgan untätig geblieben ist oder
• der Wahlbeschluss nichtig gewesen ist oder
• die Wahl erfolgreich angefochten worden ist.

Die Anfechtung muss im Verfahren nach § 246 AktG im Wege einer Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Gem. § 248 AktG steht infolge der Urteilswirkung dann fest, dass ein AP nicht wirksam gewählt worden ist. Auf die GmbH finden die Regelungen in §§ 246f. AktG analog Anwendung.^[1]

Rz. 72

Der Antrag auf gerichtliche Bestellung eines AP kann erst nach Ablauf des Gj gestellt werden. Dies gilt auch, wenn abzusehen ist, dass das zuständige Gremium sein Recht nicht fristgemäß ausüben wird.

Eine außerordentliche Hauptversammlung oder Gesellschafterversammlung muss nicht zwangsläufig immer dann einberufen werden, wenn die ordentliche Hauptversammlung oder Gesellschafterversammlung keinen Wahlbeschluss gefasst hat. Der Vorstand einer AG oder die Geschäftsführung einer GmbH müssen vielmehr zwischen dem für die Einberufung und Abhaltung einer Hauptversammlung/Gesellschafterversammlung entstehenden Aufwand und der – allerdings erheblichen – Bedeutung der AP-Bestellung durch die Ges. abwägen.^[2]

Die Wahlbefugnis des zuständigen Organs endet mit der Bestellung des AP durch das Gericht. Eine danach durchgeführte Wahl ist nicht wirksam. Jedoch kann ein Ersatzprüfer gewählt werden für den Fall, dass der gerichtlich bestellte AP wegfällt. Entscheidender Zeitpunkt für das Erlöschen der Wahlbefugnis der Gesellschafter ist der Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung.^[3]

[1] Gegen die Beschlüsse einer KapCoGes ist dagegen keine Anfechtungsklage, sondern nur eine allgemeine Feststellungsklage zulässig, vgl. Justenhoven/Heinz, in Beck Bil-Komm., 13. Aufl. 2022, § 318 HGB Rz 110.

[2] Vgl. ADS, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1995–2001, § 318 HGB Rz 402.

[3] Weiterführend Justenhoven/Heinz, in Beck Bil-Komm., 13. Aufl. 2022, § 318 HGB, Rz 114; ADS, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1995–2001, § 318 HGB Rz 405.