Die Grenzgängereigenschaft geht nicht dadurch verloren, dass der Arbeitnehmer an einzelnen Arbeitstagen an seinem Arbeitsort verbleibt. Das Abkommen sieht eine 60-Tage-Grenze vor. Danach ist es unschädlich, wenn der Arbeitnehmer an bis zu 60 Arbeitstagen im Jahr nicht an seinen Wohnsitz zurückkehrt. In die Berechnung sind nur solche Tage einzubeziehen, deren Nichtrückkehr auf berufliche Gründe zurückzuführen ist (sog. beruflich bedingte Nichtrückkehrtage).[1] Wie bereits ausgeführt, kann in den Fällen der Rufbereitschaft eine durch die Arbeitsausübung bedingte Nichtrückkehr vorliegen, und zwar unabhängig davon, ob die Zeit der Rufbereitschaft arbeitsrechtlich oder steuerrechtlich als Arbeitszeit zu werten ist oder nicht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Ende der Arbeitszeit oder der Zeitpunkt der Ankunft am Wohnort auf den Tag des Arbeitsantritts oder auf einen nachfolgenden Tag fällt.[2] Ein beruflicher Anlass wird von den Finanzämtern auch in solchen Fällen anerkannt, in denen ein arbeitstägliches Pendeln von der Arbeitsstätte in der Schweiz an den deutschen Wohnsitz aufgrund der weiten Entfernung oder aufgrund der langen Arbeitszeit unzumutbar wäre. Die beiden Staaten haben hierzu eine Konsultationsvereinbarung für Veranlagungszeiträume ab 2019 getroffen, die anhand der zeitlichen Wegstrecke zwischen Wohnsitz und Arbeitsort festlegt, wann eine schädliche Nichtrückkehr aufgrund der Arbeitsausübung vorliegt. Die Finanzverwaltung zieht hier die Grenze für eine berufliche Unzumutbarkeit der Rückkehr bei einer einfachen Strecke von mehr als 100 km, falls der Arbeitnehmer für die Fahrten ein Kraftfahrzeug benutzt, bzw. bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel ab einer Pendelzeit von mehr als 1,5 Stunden für die einfache Wegstrecke.[3] Beträgt z. B. die Entfernung Wohnung – Arbeitsstätte etwa 80 km, wie dies zwischen Freiburg und Basel der Fall ist, liegt in der Entfernung noch kein beruflicher Grund, der zu einer Berücksichtigung von Übernachtungstagen in der Schweiz im Rahmen der 60-Tage-Grenze führen könnte, da die arbeitstägliche Rückkehr dem Arbeitnehmer zugemutet werden kann. Durch die mit der Schweiz getroffenen bilateralen Verträge, die zu Erleichterungen im schweizerischen Aufenthaltsrecht geführt haben, haben sich keine Auswirkungen für die Besteuerung des in der Schweiz bezogenen Arbeitslohns deutscher Grenzgänger ergeben.[4]
Unschädliche Arbeitstage bei anderweitiger Tätigkeit
Keine beruflich bedingten Nichtrückkehrtage sind dagegen Arbeitstage einer anderweitigen Berufstätigkeit außerhalb des Grenzgängerdienstverhältnisses.[5] Arbeitstage, an denen der Arbeitnehmer aufgrund einer zusätzlichen Tätigkeit im Verwaltungs- oder Aufsichtsrat nicht an seinen inländischen Wohnort zurückkehrt, sind auf die Höchstgrenze von 60 schädlichen Tagen nicht anzurechnen. Dasselbe gilt für Tage, an denen der Arbeitnehmer aufgrund einer Tätigkeit für einen nicht in der Schweiz ansässigen Arbeitgeber nicht an seinen Wohnsitz zurückkehrt. Reisetätigkeiten für einen anderen Arbeitgeber bleiben beim Grenzgängerdienstverhältnis unberücksichtigt und stellen keine beruflich bedingten Nichtrückkehrtage dar.[6] Arbeitstage, an denen der Arbeitnehmer aufgrund einer Entsendung im Konzern für eine Tochtergesellschaft in Drittstaaten tätig wird, können aber wirtschaftlich der in der Schweiz ansässigen Muttergesellschaft als Arbeitgeberin zugerechnet werden. Unter dieser Voraussetzung sind die Drittstaaten-Aufenthaltstage in die Prüfung der 60-Tage-Grenze einzubeziehen.
Zählweise durch Deutsch-Schweizerische Konsultationsvereinbarungsverordnung
Die Zählweise für die Einbeziehung von Dienstreisetagen in die 60-Tage-Grenze ist in gleicher Weise wie bei der Grenzgängerregelung des DBA/Frankreich durch eine gesetzliche Regelung festgelegt worden.
Nachfolgend sind die Berechnungsgrundsätze der zu § 8 KonsVerCHEV gesetzlich festgelegten 60-Tage-Grenze dargestellt, die von den Finanzämtern der aktuellen Besteuerungspraxis[7] weiterhin zugrunde gelegt werden. Als Folge der gesetzlichen Festlegung ergibt sich eine im Vergleich zur früheren Rechtsprechung geänderte Zählweise für beruflich bedingte Nichtrückkehrtage im Rahmen der 60-Tage-Regelung. Zu unterscheiden ist in eintägige und mehrtägige berufliche Auswärtstätigkeiten.
Eintägige Dienstreisetage
Eintägige Dienstreisen in Drittstaaten sind schädliche Nichtrückkehrtage.[8] Dagegen bleiben eintägige Dienstreisen im Ansässigkeits- oder Tätigkeitsstaat Schweiz bzw. BRD bei der Prüfung der Höchstgrenze von 60 Tagen außer Ansatz. Nur eintägige Reisetätigkeiten in Drittstaaten begründen einen zum Wegfall der Grenzgängereigenschaft führenden Tag. Ebenfalls unschädlich sind Arbeitstage, an denen der Grenzgänger ganztägig am Wohnsitz im Ansässigkeitsstaat arbeitet. Ganztägige Arbeitstage am Wohnsitz des Ansässigkeitsstaates gelten nicht als Nichtrückkehrtage, die auf die 60-Tage-Grenze anzurechnen sind.[9]
Zu beachten ist allerdings, dass eine regelmäßige Rückkehr und damit die Grenzgänge...
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