Die Ausgliederung wirft neben Fragen des Wettbewerbs, der Subsidiarität und der Betätigung in neuen Geschäftsfeldern über den örtlichen Wirkungskreis hinaus, zwangsläufig Probleme einer verstärkten Kontrolle und Steuerung dieser Unternehmen im Rahmen eines Beteiligungscontrollings auf.
Beteiligungscontrolling wird allgemein definiert als die flexibel ausgestaltete Gesamtheit aller Maßnahmen
- der Planung,
- der Steuerung,
- der Koordination und
- der Überwachung der Beteiligungen.[1]
Durch die Ausgliederung sinkt die direkte Kontrolle durch die öffentliche Hand, denn mit der höheren Flexibilität, der Unabhängigkeit vom öffentlichen Haushalt und der größeren Autonomie geht auch ein Teil der öffentlichen Bindung und Kontrolle verloren.[2] Dies geschieht teilweise sogar ohne entsprechende Gegensteuerung. Es kommt zu einer Relativierung tragender Haushaltsgrundsätze wie Vollständigkeit, Einheitlichkeit, Öffentlichkeit, zudem sind die Beteiligungen der öffentlichen Rechtsaufsicht zum großen Teil entzogen.
Für die Betroffenen stellt sich die Frage, wie diesem durchaus bedeutenden Kontrollverlust entgegengesteuert werden kann. Den Initiatoren der Verselbständigung muss klar sein, dass mit der Verselbstständigung die direkten Kontrollmöglichkeiten sinken und für die Öffentlichkeit – seien es Bürger, Betroffene oder Interessierte – insoweit eine Wahrnehmungslücke klafft. Politisch und öffentlich handelt es sich für die genannten Gruppen um den Staat, die Gemeinde oder die öffentliche Hand, die agiert. Juristische Feinheiten der Verselbstständigung werden in diesem Zusammenhang wohl eher nur am Rande wahrgenommen.
Umso dringender ist es für die öffentliche Hand, auch weiterhin informiert zu sein und Entscheidungen auf Augenhöhe nachvollziehen zu können. Angesichts der rechtlichen und tatsächlichen Selbstständigkeit der ausgegliederten Einheiten rücken deshalb der Aufsichtsrat und seine Mitglieder als wichtiges Kontrollorgan in den Fokus des Interesses. Daraus folgt: Wenn schon Selbstständigkeit, dann nur eine bestens kontrollierte, die drohende Schäden der öffentlichen Hand in finanzieller wie ideeller Hinsicht vermeiden hilft. Insbesondere infolge der überstandenen Wirtschafts- und Finanzkrise wird gefordert, Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf ihre Kontroll- und Steuerungsaufgaben stärker in die Pflicht zu nehmen.
Allerdings ist teilweise zu beobachten, dass die Gebietskörperschaften ihre Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten über die Organe dieser Gesellschaften nur unzureichend nutzen.[3] Es hat sich oftmals gezeigt, dass die mit der Beteiligungsverwaltung betreuten Mitglieder zum Teil fachlich und quantitativ überfordert sind. Ihrer Steuerungsfunktion konnten sie hierdurch nicht in vollem Umfang gerecht werden. Anforderungen durch regulatorische Rahmenbedingungen, komplexe Geschäftstätigkeiten und neue Kapitalmarktstrukturen haben das Anforderungsprofil an Aufsichtsräte stark verändert.[4]
Auf die Aufsichtsräte kommt damit eine wichtige, verantwortungsvolle Aufgabe zu. Sie sind das Bindeglied zwischen öffentlicher Hand und Unternehmen. In ihren Händen liegt die Kontrolle des öffentlichen Unternehmens. Eine effiziente Beteiligungsverwaltung baut ganz wesentlich auf eine gute und effektive Arbeit der Aufsichtsräte auf. Im Übrigen sollte nicht vergessen werden, dass der Gesetzgeber diesbezüglich fehlerhaftes Verhalten empfindlich sanktioniert und in der Folge die Rechtsprechung einer Überwachungstätigkeit durchaus kritisch gegenübersteht: Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Brandenburg hat mit am 17.2.2009 verkündetem Urteil 5 Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen Stadtwerke GmbH zur Zahlung von rund 900.000 EUR, 2 weitere Aufsichtsratsmitglieder zur Zahlung von geringeren Beträgen aufgrund Überwachungstätigkeit verurteilt.[5]
Allerdings hat der Bundesgerichtshof die Haftung eines fakultativen Aufsichtsrats eines öffentlichen Unternehmens in der Rechtsform einer GmbH im Jahr 2010 eingeschränkt.[6]
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